循证视角下的大数据法治决策证据转化研究*

刘光华 赵 幸 杨克虎

（1.兰州大学循证社会科学研究中心 甘肃兰州 730000）（2.兰州大学法学院 甘肃兰州 730000）

随着互联智能大数据时代的到来，近年来，迈向回应型的现代法学开始从不同关注点和侧面回应数据新时代， 并在法学大花园中催生了七彩斗艳的大数据法学花朵，典型者如网络（信息）法学（Internet/Information Law）、 电子商务法学 （E-Commerce Law）、大数据法学（Big-Data Law）、人工智能法学（AI and Law）、法循证学（Evidence-based Law）、计算法学（Computational Law）等。 从人类法治决策角度出发， 大致可将这些法学分为服务法治决策的大数据法学（包括法循证学）和作为法治决策对象的大数据法学。 细究这些新兴交叉学科与传统法学学科的共同点，主要体现为：它们将传统法学研究和法治决策与现代新兴互联网科技、 大数据理念的有益嫁接。 当然，上述“大数据+”法学学科或者法学方法的焦点也各有侧重：或聚焦于决策对象（大数据）和决策依据（人工智能）；或关注于决策手段（互联网技术）和方法（算法）；或突出决策理念（高质量科学决策证据）。 这使得“大数据+”法学学科或法学方法与法学经典思维及法治固有体系之间， 不仅存在知识结构的亲疏远近，其思维逻辑也义理分殊。法循证学作为法学和循证科学的交叉领域与方法， 根植于循证理念和方法与法治决策目标、 依据及评估的会通综合。它与法学方法之间天然的亲缘性，使其最有可能成长为符合大数据互联时代特征的法学方法论；也最有可能为“纸面上的法”迈向“行动中的法”搭建符合现代法治理念的实践通道；当然，更有可能为包括中国特色“法治国家、法治政府和法治社会”三位一体建设所要求的科学与民主决策贡献方法保障。

本文通过追溯人类（法治）决策和决策证据之间的内在关系与历史演变逻辑， 梳理了人类法治决策从近代西方法治分权语境下的司法决策， 向现代国家社会治理语境下的综合循证决策的历史转向，提出了未来大数据时代循证法治决策的基本方法、主要步骤和完整流程。

1 从经验决策到大数据决策：无（法治）决策不循证

1.1 自古凡决策必循证

如果对最广义的人类循证决策活动进行历史还原、脉络梳理与本质呈现，可以发现它们都是面向特定时空人类生存所提出的决策议题的合理、 有度且高效的应对。 即循证决策实际上是人类通过使用—制造工具的实践操作， 发现并构建的介于人类生产生活基本需求与满足它的工具方式和自身活动之间的恒定稳固、“恰到好处”的结构和形式，以及实践—实用中的秩序构成。只要人类社会永续发展，那么，循证决策就永远具有适宜土壤和内在需求。

如果证据的本质是为决策提供合法性支撑，那么， 广义循证决策的本质就是决策者向外部具有更高位阶和更权威来源证据寻求证明自身决策正当的合法性依据。 而作为现代主流法治基本概念与基石制度的法律渊源， 尤其是它在英美法系的定义——为司法裁决（法官的法治决策）提供合法性依据，则仅仅揭示了为特定司法判决（决策）构筑有效性的非常有限的形式化根据。而实际上，根植于人性基本需求的循证决策动因， 为我们展现了不同时空和文明环境对（法治）决策的不同循证要求。

1.2 近代理性证据主导的司法决策

从“物竞天择，适者生存”的达尔文主义“丛林法则”，到“枪杆子里面出政权”及“刀把子”比拟下的司法，乃至现今美国通过“中兴”“华为”事件所新鲜再现的“长臂管辖”“域外适用”等迥异语境下的法治决策，都无法绕开原始物性证据；近代文艺复兴将人的本性定位于笛卡尔的“思”——“我思， 故我是（I think, therefore I am）”，一切（以西方文明为中心内核的）人类的法治决策，都围绕“思”的产物——理性证据展开。 理性知识不仅型塑了全新的人及崭新的人类社会，还成为法治决策的终极力量和权力源泉。以司法决策为中心和代表， 现世俗务的纷争不再允许原始物理暴力下的复仇决斗， 而只能经由书面证据为代表的符合证据三性的法律证据， 并在客观真实之外， 格式化、 构造和还原出所谓的法律真实（真相）；进而，依据普世无殊的逻辑推理规则，形成确定无疑的法治（司法）决策以及潘德克顿法律帝国中的人造理性规则秩序。 这种理性证据基础上的法治决策，在近现代全球被西方文明征服的语境下，几近成为人类法治决策的唯一真理模式。

1.3 现代系统整合的法治决策

实际上，在西方之外的东南北中各方文明中，早于或者共时于西方文明及其法治决策模式， 广泛存在着主要依据理性证据之外的其他证据类型的治理决策类型：（1）东方文明中的感性证据决策，如中国古代的“滴血认亲”“预感破案”“礼不下庶人，刑不上大夫”等；（2）中东文明中以所罗门王等为代表的智者们对旷世难题的智慧化解；（3）南方文明中的灵性证据决策，如佛陀的以身饲虎，以及至今仍长盛不衰地为大众人生远虑指点迷津的民间占卜与宗教神启等。它们作为人类的决策证据，虽表面上被近代西方法治决策及其理性证据边缘化，但事实上，却在现代社会的法治、 政治和德治三足鼎立的国家社会治理体系中各司其职。

总之，任何法治决策都是循证决策，其不同在于决策证据的类型及其获取途径与评估指标。 现代社会中， 我们尤其不能将法治决策狭义化为理性证据基础上的司法决策。实际上，任何具有制度价值的法治决策，都是在理性证据基础上对物性证据、感性证据甚至灵性证据的综合评估与整合， 都是对决策证据的系统评价；任何重大复杂的（法治）决策，都是综合考量天理、 国法和人情证据基础上展开并获得合法性支援的。 而人类对高质量精准科学决策证据的抓取水平和整合能力，在现代互联网、大数据、人工智能尤其是法循证科学方法的助力下已实现了质的飞跃。 如随着具有全域、海量、动态特征的网络大数据对“让数据自己说话”决策机制的激活与赋能，传统的依托经验证据粗放实施与模糊评判的社区矫正手段、 毒品预防措施、 校园暴力干预方案等法治决策，开始立足于决策效果与效率的循证证据，并日益彰显出其决策的科学性与精准性。

2 从司法决策到法治决策：决策证据的演化

2.1 司法决策及其证据转化

近代西方社会的政法格局， 集中体现在其根据自身国家社会治理经验所提炼的三权分立体制中。原本应该贯穿其立法、 行政和司法等法治全过程的决策活动由于“无权利不救济”的法治理念，司法被赋予纠纷化解的终局机制即法治的“最后一道防线”地位，故而，西方法治决策几乎被司法决策垄断和替代。具体而言，在英美法系主导的西方法治决策体系中，表面中立、消极和保守的司法机关，实际上通过先例必守、普世管辖等法治理念和法律制度设计，在分权制衡的国家权力体系中， 超越立法机关和行政机关，成为法治决策主体。以司法裁判为代表的司法决策作为整个国家法治决策的代言人，其司法裁判的实体准则（正义与秩序规则）和程序规则（三大诉讼法及正当程序等），尤其是司法裁判的理性证据及其《证据法》规则，已成为人类法治决策的基准与标配。

与此同时，原本基于人类本性，在社会私人生活和公共领域决策中都无法分离的不同性质与类型的（法治）决策证据，要么被妖魔化，如包括雇佣私家侦探或者采取其他秘密窃取等私力救济途径所获取的物性证据，就成了“毒树之果”；要么被招安化，如经由街坊邻居的具状呈情等形成的感性证据， 就被改造成“十二怒汉”组成的陪审团自由裁量后的良心证据。 这一法治决策及其证据转化进程也称作“法律的格式化”。

水土流失造成土地退化，降低土地生产力，制约地区经济发展；加剧洪涝、干旱、风沙等自然灾害，制约生态文明建设；造成河道和水库淤积。威胁下游的防洪安全；带来面源污染，造成水质污染，威胁下游饮水安全。

2.2 风险社会与循证决策

人类进入现代风险社会后，随着法治决策范围和领域的不断推展， 不同类型的决策证据需加快整合，力争形成人性、科学和高效“三位一体”的法治决策。 如此一来，不仅需要进行科学、规范的决策证据转化，而且需要转变决策观念，实现法治决策从狭隘理性证据决策到综合性证据整合与系统性证据评估基础上多元证据决策的转向。 现代社会的法治决策证据也要相应地实现从狭义的专业司法证据到广义的多元法治证据的转化； 而法治决策过程要实现从司法决策到立法决策、监察决策、行政决策、司法决策乃至日常守法决策的全覆盖。

在这一历史进程中， 司法决策本身也在不断回应着现实法治决策的内在需求， 并与时俱进地探索出了包括刑事和解、 诉辩交易、 证据庭前交换等制度，来舒缓其内在张力。现代法治决策的思维结构和内在逻辑也随之发生了历史转向： 正在逐步实现从传统司法决策中形式逻辑为内核的三段论法律推理， 螺旋式升华到现代法治决策中非形式逻辑支撑的法律论证。

如此， 网络大数据就为法治的循证决策从正反两方面带来了三大影响：首先，大数据分析基础上的法循证方法， 以全体海量数据而非抽样数据为分析对象和证据样本的特性，在某种程度上改善了传统社会调查等数据分析方法的质量，并保障了其研究结论的可靠性；其次，大数据法循证方法通过结构化、半结构化和非结构化的数据证据， 来探寻和预判未来的人类关系和行为模式， 重视研究成果的产出效率而非研究结论绝对精确的方法论特点， 则凸显了大数据循证决策的风险应急性、问题回应性及智库对策性，表明了它与传统基础性、本源性法学研究之间的互补而非替代关系；最后，法循证方法强调大数据决策证据与法治决策建议之间的大概率可能性而非因果确定性的特征，则要求不管是法循证方法的应用者还是法治的循证决策者， 都应该恰如其分地认识、评价和运用法循证学研究成果（循证证据），尽可能兼顾大概率趋势和可能性分析结论与基于“行为模式—法律后果”的精准因果推论两者之间的相互补证。

3 经由循证方法的法治决策证据转化

如何将循证法治决策理念， 转化为一种可以技术性实操的法学方法，进而服务于科学、民主的法治决策，明确了内涵和外延后，法循证学就成了必须关注的核心议题之一。 即如何界定法治决策证据的种类和范围、如何获得法治决策证据、如何使用与评价法治决策证据， 以及如何最终将法治循证决策成果转化为现实法律制度与政策。简言之，循证法治决策在实务操作层面就可以等同为法治决策证据的循证学转化。

依托此前关于法循证学的认识， 循证法治决策就是围绕是非争议的法治决策议题， 借助循证方法甄别、筛选相关法律（决策/文献）证据，进而依据本土法治资源、 主流法律价值和法治实践经验来严格评估证据，再辅之以成本—效益分析，来获取最佳实用性决策结论的活动。 由此，可得出法治决策证据的循证转化要素与流程。

3.1 法治决策议题的明确化和具体化

如果说古代社会或者前现代社会的人类生活，都是一种依照神意或自然法的编码与排序， 那么对于失序后的社会生活，则主要通过“丛林法则”的物性证据、 神明裁判的灵性证据以及亲情规则的感性证据等，进行重新编码和秩序复位；进入近（现）代社会后， 发端于西方资本主义的工业文明彻底对打乱了人类社会的自然秩序与编码， 重新设计了一套以金钱或资本为密码的人类社会理性编码与排序。 以金钱算计为天职的“理性经济人”，成为人类的代言人，一切的世事纷争及其救济，甚至人类的内在规定性及其终极安妥， 都被形式上平等等价的金钱/资本， 以及其折射的完全理性证据和正当程序基础上的人定法则所主宰； 二十世纪末进入后现代互联网与物联网大数据社会后，人类更是沿着这条道路，以互联大数据为代码， 将此前人类甚至上帝关于人类及人类社会的所有金钱密码与自然编码， 都通通数据化、格式化并智能化。

大数据时代，人类自身仅仅呈现为一串数据，而且是非常个性化且精准化的数据集合；人类的关系、行为、 利益甚至情感思想包括对它们的表达和规范等，也都可以通过数据及其相互关系来实现。近代以来根植于西方文明的理性主义学术范式， 再次实现了升华与转向。 包括基于情感立场的价值性法律议题，都面临着向数据化是非论题转变的压力和要求。这需要法学研究者内部自觉反思并努力实现从目前空泛的“领域/方向研究”向真正“问题导向”的决策研究的历史超越。

3.2 最佳法治决策证据的甄别筛选

循证决策既包括在无证情况下的原始证据生产， 也包括对已积累或已获得证据效力等级再分级评价后所形成系统评价证据使用。 结合社会科学的特性及法循证学研究经验，本研究认为，法循证学研究中对法治决策证据的甄别和筛选， 包括三个不同的功能层次。

（1）前端功能：运用循证技术通过统计分析软件工具， 对特定法治决策议题项下研究证据进行初步甄别筛选， 为法治决策描画决策证据地平线和证据地图。 具体而言，通过对特定评价区间内法学研究、法治建设成果的数据化改造与分析， 实现对循证决策证据的文献计量学可视化分析；（2）中端功能：对符合纳入排除标准的有效决策证据，通过自变量、应变量的数据化设定和效应量求证， 进而获得对特定决策证据效度——无效、 中性或有效——科学实证的系统评价，实现有效、高质法治决策证据的发掘与生产目标，对不同层次法治措施的运行现状，展开循证评价与有针对性的制度完善建议；（3）高端功能：通过“有证知证用证”和“无证创证用证”的循证准则来生产、甄选、评价、整合证据，实现对未来宏观、中观和微观法治决策的循证化和科学化证据支撑。 具体通过面对和回应不同类型的实际决策问题， 包括对某个具体议题与案例的应急决策、短期决策，以及对某类一般性问题的中期决策和长远战略决策等，开展分类证据甄选与循证决策。不管在哪个层次，高质量的循证法治决策证据的甄选对象， 都包括本土的循证证据，也不排斥外来的循证证据。

由此可见， 法循证学范式基于其循证科学或实施科学特性，要求对决策证据进行“系统+评价”的元评价，并内涵了法治决策的实践性和问题导向性。它要求法循证学研究必须努力摆脱传统象牙塔式的学术研究路径， 同时还热切期待法循证研究与循证法治决策之间积极主动配合， 法循证学与循证社会科学不同领域的循证研究成果之间互相助力。

3.3 本土法治决策证据的聚焦加权

不同于循证科学与其他自然科学之间的结盟，如循证医学， 后者的学科特性决定了循证证据与医疗决策之间可以跨时空的穿越甚至无缝隙对接。 而法循证学作为循证科学与社会科学尤其是法学的交叉，不管是关于法的本质与民族精神、地方性知识或是统治阶级意志之间内在关系的揭示，还是“可以市场化经济，但不能市场化政治与社会”的西方法治经验，都凸显出法治决策中本土资源或者本土法治决策证据的特殊与重要。 研究人员可以学习借鉴其他民族的精神、不同时空下国家社会治理的地方性知识以及不同统治阶级意志主导下的法治经验，但绝不能实施简单的“法律移植”或“法律接轨”。 研究人员可以对不同法治方案与背后的社会治理需求之间“恰到好处的度”——内在逻辑结构——进行本土化再表达， 但绝不能简单地以整个西方法治及其结论作为非西方世界法治的三段论逻辑推理的大前提。

诚然， 人类法治经验尤其是法治决策证据中存在共通性，但各国本土法治决策证据的加权赋值，是开展法循证学研究必须重视的。 以法治决策中非常经典且基础的循证证据——法律渊源为例进行讨论， 本研究认为， 中国目前正在推行的特色法治建设， 亟待反思和摆脱西方尤其是英美法系判例法传统的浓厚烙印，不能再局限于司法决策及其证据（合法性）来源，而应该扩展到包括立法、监察、执法、司法和守法在内的法治全过程， 并应尽可能包容形式化理性立法规则之外的，包括感性政治政策、商业惯例、法治意识规则以及硬、软甚至锐实力博弈的物性规则等，作为中国现代法治决策的循证证据。

3.4 社会主流法治价值的评估赋值

正如此前关于法循证学方法所做的总结： 法循证学方法具有科学性、靶向性、系统性、评价性等方法论特性。 其中的评价性，除了意味着法循证学方法在其前端和最初功能方面所具有的学术评价作用外，就循证法治决策而言，评价性主要体现为：对法治决策证据及决策推理需要依据特定国家的社会主流价值进行评估赋值。不管是法学研究、法制建构还是法治运行， 其共同和基础性的角色都是实现公平与秩序价值目标下的行为规范与治理体系构建。 循证方法借助智能大数据技术， 通过对有价值的数据标签的整理和分析， 再结合其他的相关数据的深度挖掘， 为我们揭示出隐藏在事物表象之下的各种内部和外部相关性，为个人、社会和国家治理带来巨大的规范价值。中国特色法治语境下，为了实现与西方公民社会不同的、 体现社会主义人民社会主流价值的法治决策，就必须坚持实事求是、群众路线和民心是最大政治等中国特色社会主义民主政治决策准则， 必须揭示并保障高质量循证决策证据与人民主体、公众参与及民意民心之间的互联互通；必须厘清法治决策中情绪主导下的网络上下的乌合之众盲从与反映科学规律的循证决策结论之间的界限。

只有经受了特定社会主流价值或者核心价值观标准检验的循证方法、证据、流程与活动，才能真正获得本土化法治决策中的最佳决策结论， 继而有效服务特定法治语境下的法治议题的循证法治决策。

3.5 地方法治决策经验的验证补漏

不论是在循证法治决策中需要综合考虑的本土法治证据资源， 还是不容忽视的社会主流法治价值观，实际上，都揭示了循证法治决策与不同层次的地方法治决策经验之间密不可分的关系。因为，法循证学在本质上就是通过链接和揭示人类自身数据与人类行为规范之间的内在关系，预先研判、防控与化解行为风险。它虽然与适格的法律数据（库）、匹配的分析方法（软件）、规范的分析流程（双盲纳入排除、专家意见）等严格规范的决策证据甄选、证据评估流程息息相关， 但更与这些数据背后的行为主体尤其是其特定的文化模式、情感结构与信仰体系密不可分。人类不管是作为平等的行动主体还是隶属中的治理相关者，都不可能是价值无涉、立场中立与情感脱敏的。 他们所处的特定物质生产生活条件所决定的上层建筑——法律及法治决策， 不仅是地方性治理知识与经验的复现， 还是一个与人类社会发展同步的过程。 它要求所有的循证法治决策都必须考虑地方法治决策经验以及它与人类的过去—现在—未来之间的呼应关系。

3.6 决策方案的成本—效益评估分析

要让法治决策摆脱传统经验法学的眼见为实与跟着感觉走，除了依循上述流程及循证证据决策外，至少在包括西方现代法治经验在内和在现代市场经济法治语境中， 法治决策还有一个非常值得借鉴的评价和实施指标，那就是法律经济学的评价指标。具体而言，我们在完成上述决策议题设定、最优证据甄选、本土证据加权、主流价值赋值和地方知识验证等法循证操作流程， 并获得初步的循证法治决策结论后， 还有待进一步通过对拟议中的法治决策方案的制定、实施成本与实施效益的评估分析，最后获取循证法治决策的实施效益证据。 法治决策方案的成本—效益评估分析， 将为特定循证法治决策解决决策实施的最后一公里问题。 中国共产党十八大以来的中国特色法治方案， 其中关于政府法治决策的基本要求——科学决策、民主决策和法治决策，尤其是经由中国共产党十八届四中全会从健全依法决策机制角度，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策的法定程序，以及随后建立的行政机关内部重大决策合法性审查机制、 重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制等法治决策制度， 都在意识到并聚焦解决法治决策的科学性难题。当然，反观国务院法治部门关于重大行政决策程序的立法草案， 以及一些地方政府关于重大行政决策程序所颁布的规范性文件等， 却也不难发现， 其中大都忽视了法治决策的成本—效益评价分析问题。 它们不仅可能会影响到特色法治决策的落地生根，还会妨碍法治决策从传统“正当程序决策”向“科学证据决策”的转变。

法治决策的上述六大循证评价要素， 既涉及到循证科学方法引入包括法学在内的社会科学领域时必须纳入和考量的基本要素， 同时也形成了一个前后衔接螺旋式不断上升的证据转化链条。具体而言，社会事实→经由人的有意识有目的收集加工→形成大、 小数据并转化为决策信息→经过法定程序和证据标准检验→转化为个别化证据→再经过循证方法排纳甄选→转化为决策参与者的共识性 （法定）证据，也即高质量的循证决策（司法裁判定案）证据→最终形成新的社会事实/信息/知识，为下一步更高阶段的法治决策服务。

循证法治决策评判要素与循证证据转化操作流程，是保证循证法治决策结论更专业理性、更客观从容的基本前提。当然，它适用于包括政府、社会团体、市场主体和公民个体在内的不同法治主体的循证决策、证据消费和决策实施；另外，也并非每个循证法治决策都必须完整经过上述循证决策环节， 决策者可以根据决策议题及性质进行适当调整。 正如社科工作者在论及循证方法与新闻学结盟的前景时所言，“循证新闻是媒体融合条件下新闻生产方式的创新。完整意义上的循证新闻不仅仅是对数据挖掘、背景调查或逻辑证明的单独运用， 它更追求综合采纳上述方法和工具， 试图在同一新闻产品中既见数据又见故事，既有数学统计又有理性分析，从而极大提升新闻的能量密度。 ”

4 结语

人类正在迈入大数据智能生活的历史新阶段，不管是作为决策对象的大数据法， 还是作为决策依据（人工智能）的大数据法，或是作为决策手段和方法（算法）的大数据法以及作为决策理念的大数据法等，它们的先后产生和不断发展，都充分表明法循证学在内的大数据法学新时代已近在咫尺。 科学的法治决策必须建立在兼顾大数据的确定性与小数据的随机性/奇变性基础上。 也即，基于眼前、随机和小数据的、服务于“以事实为根据，以法律为准绳”司法决策小数据法与既有、高质和大数据的、服务于法学研究和法治决策的大数据法，两者是有机统一的。循证方法作为法治决策科学性的重要保证， 在互联大数据与人工智能的助推下，包括法学在内的社会科学完成了从实证研究到社会技术再到循证实践的“科学化”进程与水准的不断提升。但是，它绝非意味着哪个法治决策方案是完美无瑕的。 任何科学的法治决策，即便具备了充足大数据的支撑，其方法的预设性和评价的主观性都在所难免。包括法律在内甚至整个世界都可以代码化，但人及正义却是不可以被代码替代的。以“法学+循证方法”为构成要件的法循证学，仅仅是人类一统世界里的次优选择，而非完美的上帝安排；它作为一个永远不完美（有限理性）的人类决策方案， 其自身也需要与时俱进地开展循证再评价。 从“孤证”的经验科学到“群证”的循证科学到“知证”的知证科学再到“用证”的实施科学，决策科学的前沿发展轨迹，实际上也为我们指明了法循证学“永远没有终点，只在路上”的未来发展方向！