论雇主对雇员追偿权之限制

李明发 李 欣

（1.安徽大学，合肥 230039；2.合肥市徽元公证处，合肥 230000）

雇员在执行受雇任务时给第三人造成损害，由雇主对第三人承担赔偿责任后，其对雇员有无追偿权，我国现行法律并无明文，司法实践中多予以肯定，但在雇员的主观条件及结果上做法不一。从其他国家及地区的法律规定及判例的发展来看，在制度上，雇主的追偿权是存在的，但是有严格的限定，只有在雇员有故意或者重大过失侵权时，雇主才享有向雇员的追偿权。且在实践中，法院一般不支持这种追偿权，雇主也很少行使这种追偿权。在我国雇佣现象日渐普遍、雇佣纠纷日趋增多的背景下，有必要正视雇主与雇员内部责任划分的追偿权问题，以促进雇佣关系的和谐共存。

一、雇主对雇员行使追偿权限制之理由

雇员本由雇主选任，并在其监督下从事雇佣工作，在执行受雇任务而致第三人损害时，应由雇主对第三人承担赔偿责任，乃由雇主责任为替代责任或转承责任的性质所决定。然就内部责任而言，雇主对雇员能否追偿及适用的条件与限度等，取决于一国之立法选择。

我国《侵权责任法》在产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、饲养动物损害责任、物件损害责任中均规定了追偿权，其第34、35条虽然分别规定了用人单位责任与个人之间形成劳务关系中接受劳务一方的责任，但均未规定追偿权，司法实务中不乏追偿权认可之裁判。就雇主责任而言，对雇主向雇员行使追偿权予以限制，乃为平衡雇主与雇员利益之价值追求所在，具体来说理由如下。

1.利益分享比较

雇员为雇主所选任，在其安排和监督下从事受雇工作，为雇主创造经济利益。虽然雇员从事受雇工作也取得报酬，但与其给雇主创造的经济利益相比，仅是其中一部分，甚至是微薄的。日本《民法》第715条第3款规定，使用者和代理监督者赔偿了受害人的损害时，可以向被用者求偿，但学说认为，被用者作为企业的一部分进行活动，企业获得了很大的利益，因而向没有资力的被用者求偿实际上也缺乏实益的理由。

2.风险转移差异

随着工业社会风险的增加，在传统的侵权责任赔偿救济外，保险扮演着重要角色，成为分散风险的重要手段和方法。尤其是在发生大规模侵权而雇主无能力赔偿时，保险成为受害人救济的必要补充。雇主可通过保险分散工作风险，以减少给自己所带来的损失，而雇员在此方面难有作为。

3.现实影响分析

雇员完成受雇工作所取得之报酬，往往为其个人乃至家庭生活之基本来源。如雇主动辄对雇员行使追偿权，将使雇员生存陷入困境。我国《侵权责任法》制定中，对于是否要规定雇主追偿权，有学者提出，雇主追偿权是一把双刃剑，具有有利的一面，也有不利的因素。我国职工工资水平还不太高，和用人单位相比，工作人员在劳动关系中属于弱者，在经济上处于劣势地位。

4.行使效果考量

追偿权发生于雇主与雇员之间，为内部法律关系。追偿权行使的条件之一为雇主对第三人承担了责任，此种责任为外部责任。为保护自身利益，雇主在对第三人诉讼中无疑会引入抗辩事由，从而得以减轻乃至免除责任，需要雇员配合。出于种种考虑，雇主对雇员的追偿权并不轻易行使，甚至放弃。传统普通法上的态度是雇主的替代责任与雇员的个人责任并存；受害人可以起诉其一，也可以起诉两者；已执行判决的雇主对过失的雇员享有追偿权。但是，通常的实践是原告起诉雇主，并且仅起诉雇主，雇主承担责任后一般选择放弃了对雇员的求偿权。究其缘由，学者分析有三：一是雇主要在对受害人的诉讼中寻求保护，因此需要雇员的配合，雇主向雇员主张求偿权将会危及这一配合。二是雇主可能认为，如果对特定的雇员提起求偿诉讼，将引起工人整体的反抗。三是雇主认为雇员是在竭力做好事，即使法院可能事后认为其行为存在过失，雇主也不愿用求偿权诉讼来惩罚善意的雇员。

二、雇主追偿权适用依据之限制

雇主在对第三人承担赔偿责任后，转而向雇员行使追偿时，应该具有追偿依据。该依据是否仅限于法律规定，抑或包括司法解释规定、合同约定等，是处理雇主追偿权纠纷必须首先明确的问题。

（一）法定主义适用之必要

由法律对雇主追偿权的行使条件、追偿限度等作出规定，有助于纠纷处理时的法律适用，也有利于防止雇主追偿权的滥用。

最高人民法院2003年通过的 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第9条规定了雇主责任，并明确了雇主的追偿权。《侵权责任法》制定中，对于雇主责任及其追偿权，审议时有人提出增加规定的建议，但最终未被采纳。全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》审议结果的报告指出：“在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。 ”《侵权责任法》并未使用“雇主责任”一词，但在理解上一般认为其第34条、35条就是雇主责任的规定。如有学者提出：本法第34条中的“用人单位与工作人员”、第35条中的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同。第35条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质区别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。

自《侵权责任法》实施以来，我国人民法院受理了大量雇主追偿权纠纷。从裁判依据看，不够统一，主要有以下两种做法：

一是单独适用司法解释。尽管侵权行为发生和案件受理的时间都是在《侵权责任法》实施后，但由于《侵权责任法》对雇主追偿权未作规定，有的人民法院在处理追偿权纠纷时，只能适用《人身损害赔偿解释》第9条规定。

二是共同适用法律和司法解释。《侵权责任法》实施后，大多数人民法院在处理雇主追偿权纠纷时，同时适用《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》。其中，处理用人单位追偿权纠纷的，共同适用《侵权责任法》第34条和《人身损害赔偿解释》第9条；处理个人劳务追偿权纠纷的，共同适用《侵权责任法》第35条和《人身损害赔偿解释》第9条。但如此适用却引起当事人质疑。

例如，在广西柳州市政公司诉谭应坚追偿权纠纷中，一审法院根据《侵权责任法》第34条第1款之规定，判决柳州市政公司作为雇主应承担侵权责任；根据《人身损害赔偿解释》第9条之规定，判决柳州市政公司承担赔偿责任后有权向谭应坚追偿。对此，谭应坚提起上诉，理由之一是：一审法院在《侵权责任法》未赋予用人单位追偿权的情况下，适用了旧的并与《侵权责任法》有冲突的《人身损害赔偿解释》中第9条关于追偿权的规定，认定被上诉人具有追偿权，并判令上诉人承担一半的民事赔偿责任，违反了法的适用原则，适用法律错误。二审法院对此认为：尽管《侵权责任法》第34条第1款没有明确规定用人单位追偿权，但在审判实践中如果用人单位能够举证证明侵权行为是由于其工作人员故意或重大过失造成的，用人单位可以向具有故意或重大过失的工作人员进行追偿。因为基于报偿责任原理，工作人员执行工作任务是为用人单位的利益，因此执行工作任务中所产生的风险应由用人单位承担。同时，工作人员在执行工作任务时，亦有恪守职责，认真完成用人单位所指示的工作的义务，若工作人员因故意或者重大过失致人损害，此时一味让用人单位承担责任，不赋予用人单位追偿权，显然有违公平原则。对于追偿权问题，已有相关司法解释，即《人身损害赔偿解释》第9条予以考虑并加以规定，其内容与《侵权责任法》第34条、第35条的内容不存在矛盾冲突，两者互为完善与补充，故本案涉及的追偿权问题，可依据《人身损害赔偿解释》第9条的规定处理。

有学者提出：“追偿权应由法律规定，法律没有规定的，任何人不得行使此项权利。”笔者认为，即使雇主追偿权问题复杂，民事法律也应对其原则性规定。对于追偿权的行使条件，可由司法解释作出较为具体规定。至于追偿限度，宜由人民法院根据个案具体情况判定。现行民事法律对雇主追偿权未作规定时，《人身损害赔偿解释》并未因《侵权责任法》的颁行而失效，故仍可作为裁判依据。

例如，有学者指出，《侵权责任法》第34条未规定用人单位的追偿权，但不影响其依照法律规定或者根据双方约定行使；第35条虽然未规定接受劳务一方的追偿权，但并不意味着其没有追偿权。和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，其对外承担责任后，原则上是可以向有过错的提供劳务一方追偿的。但就体系化解释方法来说，此种解释的合理性不无疑问。我国《侵权责任法》在具体侵权责任中规定了追偿权，但未规定雇主追偿权，由此应对后者做否定性解释。既然追偿权事关雇主与雇员双方利益，且司法实践因立法缺失在适用依据上已产生争议，立法应予回应。立法技术上，如果承认雇主追偿权，有两种解决方案：一是分别在用人单位责任和个人提供劳务责任中作出规定；二是明确雇主责任中承担连带责任的情形。连带责任的责任人之间的内部追偿不仅理论上无障碍，而且我国民事法律多有规定。按照我国民法典编纂“两步走”的立法思路，《民法总则》制定后，民法典各分编已进入立法议程，侵权责任法将成为民法典分编，上述两种解决方案可在该分编修订中实现，弥补在此问题规定上的法律留白。

（二）合同约定之适用

有学者认为，民法注重意思自治，允许雇主与雇员在民法允许的范围内自由约定。如无明确约定，雇主只有在雇员的主观过错达到一定程度时，才能行使追偿权。甚至有学者认为，雇主是否有权对雇员行使追偿权，以及如何行使追偿权，都应依照雇主和雇员的内部雇佣合同或者合同法的相关规定，而不是由侵权法作出强制性的规定。如果侵权法对此问题作出具体的硬性规定,就越俎代庖地侵犯了合同法的调整范围，造成了侵权法的“侵权”，从而导致部门法体系上和适用上的混乱。

笔者认为，合同约定不能成为雇主追偿权纠纷的裁判依据，主要理由在于：

一是雇主与雇员对于追偿权不应事先约定。雇主与雇员签订雇佣合同时，雇主责任尚未发生，因而雇主向雇员追偿的前提条件并不满足，也无法具体约定追偿的限度或数额。

二是有违雇员真实意愿，损害雇员利益。雇主与雇员的经济地位悬殊是不争的事实，如果认可雇佣合同约定追偿权，则雇主将利用其经济上的优势强迫雇员接受对己不利的雇佣合同，显然于雇员不利。

三是与限制雇主追偿权的发展趋势相背离。雇主追偿权是把双刃剑，雇主并不轻易行使。即使赋予雇主追偿权，也是有严格的限制条件，此种限制条件理应由法律规定。合同约定无疑会滋生规避严格的条件限制，其效力不无疑问。

雇主与雇员之间权利类型不同，其法律调整模式有别。有关雇员报酬标准及其计算方式等，不妨由合同法调整。但有关雇员人身权保护，则应由侵权法调整。作为替代责任的雇主责任本质上是侵权责任而非合同责任，因而侵权法调整成为通用模式。雇主追偿权的有无及其实现结果，可能危及雇员及其家庭成员的基本生存，显然不应由合同约定来解决。基于维护社会公共利益需要，侵权法在规定雇主追偿权时，行使条件无疑是重心，对此，合同法难有作为。但在满足雇主追偿权行使的法定条件时，具体确定追偿数额，可由双方当事人协商解决。

三、雇员致害时的过错形态之限制

依照《人身损害赔偿解释》第9条第1款之规定，“雇员因故意或者重大过失致人损害”不仅是其与雇主承担连带赔偿责任的前提条件，也是对雇主向雇员行使追偿权的限制。

（一）重大过失等同于故意规则

关于过失分类，民法理论上有重大过失、一般过失与轻微过失之分，有具体过失与抽象过失之分等。但现今对侵权法真正有重大意义的仅是重大和轻微过失，前者经常被和故意作等同处理。重大过失在侵权责任法中具有特别意义，表现在：其一，重大过失应当作为“特别情节”加以考虑，通常负担更重的赔偿责任。其二，受害人的重大过失可以成为减轻甚至免除加害人赔偿责任的条件。即使是在无过错责任案件中，受害人的重大过失也可以减轻加害人的赔偿责任。其三，重大过失对免责条件之约定的限制，一些国家的法律规定，当事人不得通过协议预先免除一方故意或者重大过失的赔偿责任。其四，与处理自己事务为同样注意者，对于自己的重大过失不能免除责任。其五，行为人重大过失之情形，不得以影响生计为由，减轻其赔偿责任。

从立法用语表达看，我国民事法律中除少数仅使用“重大过失”外，大多将“故意或者重大过失”并列。此外，我国关于专家责任的法律规定中，也多将故意与重大过失并列规定，并明确为追偿权的限定条件。

我国民法典或侵权法的专家建议稿中不少规定了雇主追偿权，但是对雇员过错程度的具体要求并不相同。梁慧星研究员作为项目负责人草拟的《中国民法典草案建议稿》第1595条规定，使用人对有重大过失的被使用人具有追偿权。王利明教授作为项目负责人草拟的《中国民法典学者建议稿》第1889条和第1894条对赔偿义务机关和用人者的追偿权要求相同，即工作人员或者受委托的组织或个人具有故意或者重大过失，或者劳动者具有故意或者重大过失。杨立新教授作为项目负责人草拟的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第79条规定，对有过错的工作人员或者雇工，法人、其他组织或者雇主有追偿权。

雇员过意或重大过失致人损害，表明其对侵权行为的发生欠缺基本的注意义务，表现为违反基本的工作规程或劳动纪律，理应对其行为后果承担责任（包括但不限于民事责任）。反之，雇员执行受雇任务时稍有疏忽，雇主在对第三人承担了替代责任后转而即可向雇员追偿，客观上限制了雇员的行为自由及创造性完成受雇工作，结果将会给雇主带来更大损失。

（二）雇员重大过失的认定

民法上对于重大过失与一般过失，通常以违反注意义务的程度作为划分标准。由于对注意义务的参照对象及其违反程度的理解不同，在学术观点上有所区别。有主张违反普通人的注意义务或者欠缺一般人的注意程度即为重大过失，有主张明显违反善良管理人的注意义务即为重大过失，有主张显然欠缺一般人的注意程度即为重大过失等等。

在不同的行业、工作环境中，雇主对雇员监督管理的方式不同，对雇员注意义务的程度要求不同，从而在判断雇员在完成受雇工作中是否具有重大过失应有所区别。有的行业具有一定的危险性或者与公众接触较多，容易引发事故；有的行业则安全性较强，或者具有封闭性，不易造成对他人的损害。

从我国司法审判实践看，雇主追偿权多发生在交通事故责任中。在因机动车交通事故引发的追偿权纠纷中，人民法院认定雇员存在重大过失主要有以下两种情形：

一是依据交通事故责任认定。发生道路交通事故后，交通管理部门现场勘验后出具事故责任认定书。凡事故责任认定书中认定驾驶机动车的雇员对事故负全部责任的，人民法院一般据此认定雇员具有重大过失。

二是依据刑事判决认定。雇员引发的交通事故有的造成严重后果，或者肇事后逃逸，依法尚需承担刑事责任。此种情形下，人民法院一般据此认定雇员有重大过失。

在过错的认定标准上，有主观说、客观说及主观与客观说相结合等诸学说。就司法审判实务看，客观说被较为普遍采用。有学者指出，既然过失之有无的判断标准是客观的，那么判断过失之程度的标准也应当是客观的，此即过失程度与违反注意义务之大小正相关理论。该理论的表述方法为：将违反法定注意义务（如严格的禁止性规定、明确的作为或不作为要求）确定为重大过失的判断标准，将违反善良管理人（理性人）在一般情况下的注意义务确定为一般过失，将不经意的习惯性不良行为背后的过失以及普通人违反只有专家才能达到的注意界定为轻微过失。

四、雇主追偿权行使结果之限制

关于雇主追偿权的行使结果，《人身损害赔偿解释》制定中有不同见解。有人建议应当考虑到家庭特别困难的劳动者，全部追偿是不合理的，也是不切实际的，所以最高人民法院《人身损害赔偿解释》征求意见稿表述为“适当追偿”。但也有人认为，“适当”追偿就意味着不能全部追偿，这才是不合法的，对那些没有家庭生活困难、故意实施致害行为的人，雇主就应当享有全部追偿的权利，司法解释对此作出限制没有依据。综合以上两方面意见，《人身损害赔偿解释》第9条最后表述为“可以追偿”，这就是说，追偿权的实现程度要根据具体的案情确定，在司法解释中不限制不能全部追偿。

“雇员因故意或者重大过失致人损害”，是雇主向雇员追偿的条件。故意或者重大过失从程度上看都属于严重过错状态，但并不意味着雇主因此能够获得全额追偿，而是对雇主追偿权的行使限制，旨在通过平衡雇主与雇员利益，达到保护雇员利益。在满足雇主追偿条件时，在实现程度上应由人民法院依据个案，综合多种因素判定。以交通事故损害赔偿为例，虽然人民法院认定雇员在交通事故中存在重大过失，但有的判定雇主获得全部追偿，有的则判定雇主仅获得一定比例追偿。

雇主追偿权行使结果的限制，体现在追偿数额的确定上。法官在具体确定追偿数额时，以下因素具有重要的参考价值。

（一）雇主与雇员过失比较

雇主对第三人实际承担了赔偿责任，是其向雇员追偿的前提条件。在雇主也有过错时，还须比较雇主与雇员双方过失及其对损害后果发生所起作用，判定雇主能够实际获得的追偿程度。从司法审判实践看，由于法官在对雇主与雇员的过失比较的理解和认定不同，导致相同的案件事实产生不同追偿结果的判决。例如，在前述广西柳州市政公司诉谭应坚追偿权一案中，一审法院经过审理认定雇员谭应坚对事故的发生存在重大过失，根据《人身损害赔偿解释》第9条之规定，确认柳州市政公司承担赔偿责任后有权向谭应坚追偿。雇主柳州市政公司作为工程承包方，在雇佣谭应坚进行施工作业时，未对谭应坚进行安全教育，亦未对施工现场采取设置围护栏、放置安全警示标志等安全防护措施，据此认定柳州市政公司作为雇主对本次事故的发生亦存在过失，应当承担相应的民事赔偿责任。综合全案案情及双方当事人的过错程度，判定柳州市政公司与谭应坚应各自承担50%的民事赔偿责任。二审法院审理认为，柳州市政公司作为用人单位，未对谭应坚进行安全教育，亦未对施工道路封闭作业，未对施工现场设置围护栏、放置安全警示标志以及未安排工作人员在现场指挥作业，未尽到合理的监督管理的义务，导致受害人进入施工现场发生事故，故对事故的发生柳州市政公司存在主要责任。由此判定，一审法院判决柳州市政公司与谭应坚各自承担50%的民事赔偿责任，与双方当事人的过错程度不相符，应予以纠正，改判柳州市政公司承担80%的赔偿责任，雇员谭应坚承担20%的赔偿责任。

（二）雇员的偿付能力

在我国当下，雇员报酬水平总体较低，直接关乎个人乃至家庭成员的生存。因此，将雇员偿付能力纳入雇主追偿权的参考因素，不仅有判决执行实效之考虑，更是法律人文关怀之要求。

雇员的偿付能力具有相对性，与雇员获取报酬多少以及雇主承担替代责任的数额的大小联系紧密。如果雇主承担替代责任的数额不大，向雇员追偿实无必要；雇主承担替代责任的数额较大，雇员获得报酬较多，偿付能力较强，则追偿结果对雇员的实际影响较为有限。

（三）行业及工作特点

我国雇佣关系中的雇主千差万别，情况复杂。作为用人单位的企业，有国有、集体、私营等之分，不同类型企业，其规模不同，雇佣人员数额不等。从行业看，雇员从事的工作内容、场所等不同，雇主提供的劳动生产条件、安全保护措施不同，雇员从事雇员工作的危险性程度也有别。因此，雇员从事的行业及工作环境等应当成为确定雇主追偿结果的参考因素。

在吴基清与刘伟追偿权纠纷案中，江苏省宿迁市宿城区人民法院认为，雇员刘伟之所以出现过错，除其自身疏忽大意外，可能与其工作量过大有关。雇员刘伟从事的快递业务考评标准中最重要的一点就是业务量，这点足以迫使其更具效率地工作，同时更容易出现违规行为、危险行为。据此，法院最终判令雇主吴基清有权就其已承担的部分向雇员刘伟按照40%的比例追偿。

注释：

（1）《侵权责任法》第72条关于占有、使用高度危险物致人损害责任，第73条关于从事高度危险作业致人损害责任；《合同法》第374条关于保管人对保管物毁损、灭失不承担赔偿责任的情形。

（2）《侵权责任法》第78条关于饲养动物致人损害责任；《合同法》第53条第2项关于免责条款无效之规定，第189条关于赠与人对赠与财产毁损、灭失承担赔偿责任之情形，第302条第1款关于承运人对旅客伤亡不承担赔偿责任的情形，第406条第1款关于受托人要求赔偿损失的情形。

（3）《律师法》第54条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”