论无权代理责任

张红

摘要：无权代理的责任性质是法定担保责任和信赖责任，其归责基础为无过错责任，但其责任范围是履行利益还是信赖利益，取决于代理人有无过错。对该规定应进行目的性限缩解释，形成对积极信赖责任和消极信赖责任协调保护的双重结构，以填补规范漏洞。相对人为恶意时代理人内部免责，但要对被代理人承担侵权责任。

关键词：无权代理责任；法定担保责任；无过错责任；履行利益；信赖利益

中图分类号：D913.2文献标识码：A文章编号：10037217（2018）04015407

无权代理责任是欠缺代理权的行为人以被代理人名义与相对人进行了代理行为，在被代理人不予追认且不构成表见代理时，行为人对相对人应承担的民事责任。无权代理责任是狭义无权代理行为的民事责任，以区别于包含表见代理在内的广义无权代理行为的民事责任。我国《民法总则》第171条第3款规定了无权代理责任：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”该条款是在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条规定①的损害赔偿责任基础上，增加了善意相对人可请求无权代理人承担债务履行的责任。从而，我国民法体系中的无权代理责任，实现了从“单一责任模式”向“双重责任的选择模式”的重大转变，既回应了我国司法实践的现实需要②，也反映出对信赖保护和交易安全保障的重视。

较之以前的相关规定，《民法总则》第171条第3款规定具有进步性，但在法教义学层面上，该规定仍存在诸多有争议的问题。如无权代理责任是何种性质的民事责任；它的归责基础是无过错责任还是过错责任；无权代理的责任范围是履行利益还是信赖利益；相对人为恶意时无权代理人是否免责等问题。本文拟对上述问题进行理论探讨，以求厘清争议，从而有利于该规定的理论解读与司法适用。

一、无权代理的责任性质：法定担保责任

无权代理责任的性质，学界有合同责任说、侵权责任说、意定担保责任说和缔约过失责任说等诸种学术观点。无权代理责任是合同责任的观点，由于混淆了直接代理与间接代理而不足取。[1]认为无权代理责任是侵权责任的观点，直接利用侵权责任来解释无权代理责任，会导致民法体系的混乱。因此侵权责任说的观点明显不妥。无权代理责任是意定担保责任的观点，认为代理人实施代理行为的同时做出担保允诺，这种观点纯属拟制，但该拟制与代理基本原则相冲突，[2]且担保具有从属性，代理行为不生效则主合同也不生效，故无权代理责任作为担保之从合同责任没有拟制的基础，[3]因而意定担保责任的观点也不妥。认为无权代理责任是缔约过失责任的观点，是《民法总则》颁布之前的主流观点。③但在《民法总则》第171条第3款规定了无权代理人也可承担履行债务责任的前提下，这种观点难以证立。由于缔约过失责任是信赖利益赔偿，而无权代理责任除了有信赖利益赔偿情形之外，还有债务履行责任和履行利益赔偿责任的情形，对此缔约过失责任说不能予以周延解释，因此缔约过失责任说的观点亦为不妥。

由于缔约过失说等观点存在诸多弊端，无权代理责任只有界定为法定担保责任，才能对无权代理人承担的债务履行责任或赔偿责任进行一体化的妥当解释。所谓法定担保责任，是指无权代理人对相对人承担责任的根据，在于法律特别规定的担保义务，即法律规定代理人在进行代理行为时应担保其代理权的存在；否则无权代理人应使善意相对人所处的法律地位，如同无权代理人具有代理权一样。即无权代理人对于善意相对人应负的责任，如同被代理人授予代理权时其所承担的责任[4]。这种责任属于一种无过错责任，不以无权代理人的故意或过失为要件，即使无权代理人为善意的无权代理人，同样要承担无权代理责任。目前此说为德日等国民法之通说，也是目前我国一些学者赞成的观点。④

从民法体系角度而言，无权代理责任是一种法定的债之关系，其既可能表现为法定的债务履行责任类型，也可表现为法定的损害赔偿责任类型。这种责任既非意定责任（合同责任与意定担保责任）、亦非侵权责任与缔约过失责任。因此，《民法总则》第171条规定的无权代理责任，实际上在我国民法的法律责任体系内，创设了一种新的法定责任形态和法定债之关系。特别是在法定的债务履行责任上，对于无权代理合同，无权代理人在其中虽然没有体现自己的意思表示⑤，也没有以自己的名义来签署这份合同，但是基于无权代理人进行代理行为时担保代理权存在的法定义务，在善意相对人要求无权代理人承担无权代理合同的履行责任时，法律直接规定无权代理人应履行无权代理合同的内容。这是《民法总则》第171条新增的一种无权代理责任类型，它与法定的损害赔偿责任类型一起构成了无权代理人应承担的法定担保责任。这是从无权代理人角度分析的逻辑结论，旨在解释无权代理人为何要对善意相对人承担履行责任或赔偿责任。

具体而言，代理人为法律行为时未表明其不享有代理权的，而以被代理人名义为法律行为显然意味着他享有代理权，因此代理人必须作为担保人，对其在以代理人身份行为时做出的关于代理权存续的声明承担责任，该责任属于法定担保责任。[5]也就是说，代理人以本人（被代理人）之代理人名义，与善意相对人订立契约，如明知代理权欠缺，则应明白告知善意相对人；代理人若明知代理权欠缺，却未明白告知善意相对人，而以本人之代理人名义而与善意相对人订立合同时，代理人通常向善意相对人表示具有代理权。因此，代理人应对自己的承诺负担保责任，即无权代理人向善意相对人担保代理权确实存在[4]。相对人信赖代理人有代理权，原本应由被代

理人承担代理责任，而实际未能产生该代理责任时，基于保护善意相对人和交易安全保障的考虑，《民法总则》规定无权代理人应向善意相对人承担履行债务责任或损害赔偿责任。即法律于此时使无权代理人与善意相对人之间产生法定债之关系，无权代理人本身虽非契约当事人，却因法律规定而取得契約当事人之地位。法律的这种规定，甚至违反无权代理人的意愿，使无权代理人与善意相对人之间产生法定契约关系[6]。无权代理人应向善意相对人承担履行债务或损害赔偿之义务，使善意相对人所处的法律地位，犹如无权代理人具有代理权或被代理人追认时，善意相对人可请求被代理人履行代理行为的状态。无权代理人所负履行债务或损害赔偿义务的法律根据，是《民法总则》第171条第3款规定，所以无权代理责任是法定的担保责任，并非因无权代理人与相对人意思表示一致而使合同生效所负的意定责任。

另外，从相对人角度分析，无权代理责任实际上是一种法定的信赖责任，即善意相对人可以要求代理人承担无权代理责任的基础，乃是善意相对人信赖代理人具有代理权而实际上代理权欠缺。信赖责任以信赖保护为基础，在无权代理中之所以要对相对人的信赖予以保护，是因为代理人对涉及合同订立的重要事项或信息（即代理权存在）作出了担保，并对合同相对方作出决定产生了重要影响。并且基于代理人是否知晓代理权欠缺的角度，对相对人予以积极信赖保护或消极信赖保护。若代理人知道或因过失不知代理权欠缺而为代理行为的（即恶意的无权代理人），相对人信赖其有代理权时，应对其予以积极信赖保护；若不可合理期待代理人知晓代理权欠缺的（即善意的无权代理人），相对人信赖其有代理权时，应对其予以消极信赖保护。这两种保护方式对应的信赖责任，亦为积极信赖责任与消极信赖责任。所谓积极信赖责任，是以承认法律行为的效力并赋予信赖者履行请求权为内容的责任；所谓消极信赖责任，以赔偿信赖者所受损害为内容，但信赖者不得主张法律行为上的请求权。[7]无权代理责任作为信赖责任，它既要保障善意相对人的积极信赖责任，即善意相对人对有过错的无权代理人之债务履行请求权与履行利益赔偿请求权；同时也要保障善意相对人的消极信赖责任，但这限于无权代理人没有过错时的信赖赔偿责任。因此，基于不同的角度分析，无权代理责任既是一种法定担保责任，同时也是一种信赖责任。

二、无权代理的责任构成

（一）无权代理责任的归责原则：无过错责任

无权代理责任的归责原则是过错责任还是无过错责任？在学术界存在争议，有学者认为是过错责任，但多数学者认为应为无过错责任。这种争议实际上还是关涉无权代理责任的性质问题，若认为无权代理责任是缔约过失责任，则无权代理责任是以过错来归责的，其为过错责任；若认为无权代理责任是法定担保责任，則无权代理责任是无过错责任，不以代理人的过错为要件。根据前述分析，无权代理责任应定性为法定担保责任，故其属于无过错责任。《民法总则》第171条第3款也规定无权代理责任是无过错责任，该原则意味着不考虑无权代理人的主观心理状态如何，都要向善意相对人承担无权代理责任，即使无权代理人对欠缺代理权没有过失也要承担无权代理责任。

另外，第171条第3款对无权代理责任的规定，蕴含着基于风险分配的一项价值判断。法律之所以如此规定，是因为明知自己无代理权的代理人在订立合同时有意识地欺骗了相对人，他当时知道相对人将会产生关于期待利益之期待，所以应该承担这样的风险。[8]

即使无权代理人确实不知自己没有代理权的情形，其也应承担无权代理责任的风险。因为以代理人身份实施法律行为的人，其行为至少包含一项可推断出来的声明，即其具有代理权。相对人原则上是可以信赖该声明的。关于代理权是否存在的风险首先应由代理人承担，他需要向善意相对人担保其关于代理权声明的真实性。[9]这种风险分配逻辑来源于无权代理责任是一种无过失的信赖责任，而这种信赖责任主要是要解决代理行为中代理权存在的“正确性风险”。当代理人所表明其具有代理权之行为构成第三人实施法律行为的基础，此时法律认定代理人有意识地制造了一个扩大的风险，对于这种风险，代理人总是比未参与该法律关系的第三人更早具备避免错误或及时发现错误的可能性，所以应由其承担该风险。[7]即代理人较之于相对人而言，代理人比相对人更容易辨识和判断是否存在代理权，故其比相对人更应承担代理权欠缺所造成的责任。所以，要求无权代理人承担无过错责任，从风险分配角度而言更为合理。因此，从维护相对人的信赖机制和交易秩序的安全角度而言，要求无权代理人即使无过错也要承担责任，从而承担比相对人更大的责任风险，乃是把无权代理责任定性为法定担保责任的关键所在。

（二）无权代理责任的构成要件

由于无权代理责任是基于无过错责任来归责的，因此，在无权代理责任的成立要件中，无须考虑无权代理人的过错问题。依照《民法总则》第171条的规定，成立无权代理责任的构成要件为：第一，行为人欠缺代理权。第二，无权代理行为因未得到被代理人追认而无效。第三，欠缺代理权与无权代理行为无效之间有因果关系。只有代理人欠缺代理权而致无权代理行为无效，才是成立无权代理责任的构成要件；若其他原因导致无权代理行为无效的不构成无权代理责任。第四，相对人信赖代理人有代理权，即相对人为信赖代理权存在的善意相对人。[2]

对于无权代理责任的构成要件，一般不存在争议。但是，在无权代理责任的构成要件中，还有以下两个问题需要讨论。

其一，无权代理行为的无效，是仅对被代理人无效、还是对被代理人和无权代理人都无效？第171条第1款规定“未追认的无权代理行为，对被代理人不生效力”，但没有规定未追认的无权代理行为对无权代理人是否发生效力问题。由于没有明确规定，造成了司法实务和学界的误解和混乱。学界一般认为无权代理行为因欠缺代理权且不被追认时而对所有人无效。但也有学者认为，无权代理行为仅对被代理人无效，但对无权代理人生效，相对人可向无权代理人主张无权代理合同的实际履行。[2]还有学者认为，无权代理行为并非一概无效，仅是对被代理人不生效力而已，善意相对人主张无权代理行为有效的，无权代理人应承担相应的法律效果。[10]这种观点是不妥当的。无权代理责任是法定担保责任，并非基于无权代理合同产生，其责任成立以合同对无权代理人无效为前提，合同当然也对善意相对人无效。故第171条第1款规定，应理解为未追认的无权代理行为，不仅对被代理人无效，对无权代理人及善意相对人也同样无效。这才与无权代理责任的性质相吻合，由于无权代理责任是法定担保责任，决定了它是一种法定的债之关系，与原有的意定代理行为没有任何关联，原有的无权代理行为因无效而已归于消灭。

其二，相对人善意的认定标准问题。狭义的无权代理中的相对人善意之认定，涉及到与《民法总则》第172条规定的表见代理中相对人善意的协调。有学者曾认为，表见代理与无权代理中相对人善意的判断标准相同，并因此认为无权代理中的赔偿责任是虚幻的[11]。这是不正确的观点，因为二者的相对人善意判定标准并不相同。表见代理相比较于无权代理，相对人的信赖程度更深，其法律保护力度更强，因此对相对人善意判定标准也就更高更严格。从价值判断角度而言，在表见代理中，相对人的善意以积极信赖观念；在无权代理中，相对人的善意以没有重大过失即可。[12]从信赖保护角度来分析，在表见代理中，相对人的善意以积极信赖观念（相对人有理由相信有代理权）来判定；在无权代理中，相对人的善意以消极信赖观念（不知或不应知道没有代理权）来判定。[13]因此，无权代理中善意相对人的“善意”，是指相对人不知或不应当知道代理人没有代理权。若相对人知道或因重大过失不知代理人没有代理权，为恶意相对人，由于恶意相对人对代理人有代理权根本没有形成信赖，法律不保护其利益。

三、无权代理的责任范围

《民法总则》第171条第3款规定了无权代理的责任范围，但其存在的问题是：该款规定没有按照无权代理人的主观过错来区分其所承担责任范围的不同，无论代理人是否明知代理权的欠缺，善意相对人一律可以主张实际履行请求权或损害赔偿请求权，这对无过失的无权代理人过于严苛。[2]从客观文义解释的角度来看，若依照该款规定不区分无权代理人的主观过错，得出的解释结论也自相矛盾。首先，无权代理行为在被代理人不予追认时，善意相对人选择请求无权代理人承担履行债务的责任，而无权代理人拒绝履行或者没有履行能力的，则按照违约救济的方法，无权代理人应負履行利益损害的赔偿责任。其次，若善意相对人直接选择请求无权代理人承担损害赔偿责任，结合该款但书的规定可知，该责任却是信赖利益的损害赔偿责任。因为依据“信赖利益的赔偿范围不能超过履行利益”的法理，第171条第3款但书规定的“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，在赔偿范围上是信赖利益的赔偿，而非履行利益的赔偿。履行利益是代理行为有效时相对人通过被代理人的履行所获得的利益。履行利益赔偿是使相对人处于代理有效时的法律地位；信赖利益赔偿是使相对人处于未授予代理权时的法律地位，二者的差别不可谓不大。因此，第171条第3款对无权代理责任范围的规定，究竟是履行利益还是信赖利益，存在着互相矛盾的立法逻辑。

具言之，第171条第3款进行客观文义解释的结论为：若善意相对人请求无权代理人承担债务履行责任，无权代理人应承担债务履行责任或者履行利益的损害赔偿责任；若善意相对人直接选择请求无权代理人承担损害赔偿的责任，无权代理人承担信赖利益的损害赔偿责任。这种解释结论的问题在于，在善意相对人行使选择权的条件相同之前提下，两种选择权行使后的损害赔偿结果却有实质性的差别，这在法理上是自相矛盾的。在解释论上如何应对该款规定存在的这个问题，目前学界有三种不同的解决方案，但是，对这三种解释方案也应具体分析。

第一种解释方案，该款的但书规定，按照客观文义理解为是对相对人选择损害赔偿的限制。善意相对人请求履行的，无权代理人的实际履行，使得相对人的履行利益得到实现；其不履行或履行不能的，直接按照债务履行的违约救济方法，无权代理人仍得赔偿履行利益。[14]这种结论的实际效果，将使该款关于信赖利益损害赔偿的规定成为具文，无权代理责任类型为选择之债的立法目的亦不复存在。由于这种解释方案有悖于立法意旨和立法目的，不足采信。

第二种解释方案，根据现行法律规定，无过错的无权代理人仍须一概承担履行债务或赔偿履行利益的责任，对其过于严苛。因无权代理责任为法定责任，可类推适用合同法关于限定违约责任的规则。在无权代理人履行不能时，善意相对人无权请求强制履行，仅能转而请求损害赔偿，损害赔偿范围受可预见规则和减损规则限制。[15]这种方案虽然区分了无权代理人有无过错的问题，但是在无过错的无权代理人的责任范围上，要求其仍须承担履行债务责任或履行利益赔偿责任，所谓赔偿范围的限定规则之适用，并不能改变赔偿范围的性质为履行利益的结果。而且，在有过错的无权代理人情形，其损害赔偿范围，同样也要受可预见规则和减损规则限制。因此，这种方案区分无权代理人有无过错，毫无意义，两种情形下无权代理人承担责任的方式和责任范围完全相同，限制规则的运用并不能起到减轻无过错的无权代理人责任之效果。可见，该解决方案完全是对现有规定内容进行变通解释，不能达到限制该条款现有结论的解释目的，第171条第3款规定存在的问题仍然没有解决，故不足以采信。

第三种解释方案认为，第171条第3款规定存在一个自始的、立法者未意识到的隐藏漏洞。乍看之下，该条款内容完备，但依其立法目的和规范意义，该条规范并不适宜于特定类型的案件，规范中因缺少限制性规定而有隐藏的漏洞。相对人的两种选择结果，会出现履行利益与信赖利益的实质性差异，显属不公。同时，无论无权代理人知道抑或不知道其欠缺代理权，善意相对人均可依法主张债务履行请求权或损害赔偿请求权，这对无过错的无权代理人过于严苛。[16]该条款存在有违事物本质的规范漏洞，应以诉诸规范意旨的方式，依据法律规整目的或其意义脉络来添加限制，利用目的性限缩解释方法来填补法律漏洞。⑥我们认为，这是解决该款问题的正确方案。

具体而言，在司法适用过程中，应通过区分无权代理人为有过错和无过错两种情形，对第171条第3款进行目的性限缩解释。这种漏洞填补的解释方法，借鉴了《德国民法典》第179条按照无权代理人是否具有主观过错来区分无权代理责任的作法。⑦由于代理人明知自己没有代理权而以他人名义进行代理行为，此时代理人有过错，代理人须承担债务履行责任或履行利益赔偿责任，从而使相对人利益得到较为充分保护，这也是交易安全保障的体现。代理人不知道代理权欠缺的，即代理人无过错的，在维护交易安全的同时也保护了无权代理人的利益，无权代理人仅需承担信赖利益的损害赔偿责任，相对人在此时不能请求无权代理人承担实际履行债务的责任，从而平衡无权代理人和相对人的利益。因此，不知自己欠缺代理权之善意无权代理人所承担的责任，当较之明知自己无代理权之恶意无权代理人为轻，否则无法体现恶意与善意无权代理人的区别对待。[2]

《民法总则》第171条第3款规定进行目的性限制解释后，该条款的内容应为：行为人实施的行为未被追认的，在无权代理人知道或应该知道自己没有代理权情形，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。无权代理人不知道自己没有代理权的，善意相对人有权请求无权代理人其就其受到的损害请求行为人赔偿，但赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。[16]也就是说，在无权代理的责任范围，究竟是履行利益还是信赖利益，应根据无权代理人有无过错来确定。若无权代理人对不享有代理权有过错的，无权代理人为恶意代理人，无权代理的责任范围为履行利益，此时无权代理责任旨在达到代理人有权代理的状态。无权代理人对不享有代理权没有过错的，无权代理人为善意代理人，无权代理的责任范围为信赖利益，此时无权代理责任旨在达到如同代理人未曾代理的状态，以平衡代理人与相对人的利益保护。

由此可以发现，在无权代理责任的成立要件中，勿须考虑无权代理人的过错问题，因为无权代理责任是法定担保责任和信赖责任，只要代理人实际上欠缺代理权，但相对人对代理人享有代理权形成了信赖，就构成无权代理责任。但是，在无权代理的责任范围要件中，则必须考虑无权代理人的过错问题，才能对代理人与相对人之间进行利益衡量和平衡保护，而不至于在无权代理人为善意时形成对善意相对人的过度保障。从信赖责任角度而言，《民法总则》第171条第3款的规定，通过对无权代理人的主观过错进行解释和判定，使该款规定形成积极信赖责任与消极信赖责任协调保护的双重结构，化解了目前“但书”前后语句保护的信赖责任互相冲突的尴尬局面。

根据《民法总则》第171条第3款规定，无权代理责任是选择之债，善意相对人享有法定的选择权，其只能择一请求无权代理人承担。但是，根据对该款规定进行目的性限缩解释的结论可知，只有在无权代理人有过错时，无权代理责任才为选择之债，善意相对人可向恶意无权代理人选择要求承担实际履行责任（即履行请求权）或履行利益的损害赔偿责任（即履行利益请求权）。而在无权代理人没有过错时，善意相对人对善意无权代理人仅能请求承担信赖利益损害的赔偿责任（即信赖利益请求权），此时不存在选择之债和选择权的问题。依据法律规定，善意相对人享有选择权，无权代理人没有选择权。善意相对人如果不请求恶意无权代理人履行债务时，无权代理人不得积极主动地以债务人身份履行契约，并要求相对人给予对待给付的履行。若善意相对人选择请求无权代理人承担履行债务，但无权代理人没有履行债务的合法主体资格或没有履行能力的，善意相对人可另行选择请求损害赔偿。[17]如我国投资基金法律法规中，对基金的投资者有“合格投资者”的资格限制，⑧若无权代理人不满足法律规定的“合格投资者”要求，但以具有“合格投资者”资格的他人名义拟订立购买基金份额的合同，在被代理人不追认时，善意相对人虽先选择要求无权代理人履行购买基金份额义务，但因无权代理人不是“合格投资者”而不能履行的，善意相对人另可要求无权代理人赔偿损失。亦即，在无权代理人没有履行能力或者资格限制等场合，无权代理人负有第二次给付的义务，善意相对人可得另行选择请求履行利益的损害赔偿。

四、无权代理人的内部免责与外部责任

（一）无权代理人的内部免责情形

《民法总则》第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”应注意的是，该条并非无权代理人与相对人之间就无权代理责任进行内部损失分担的规定，⑨否则将会与第171条第3款规定相矛盾。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，即为“恶意相对人”，由于其不是第3款规定的“善意相对人”，故其不可能依照第3款规定请求无权代理人承担无权代理责任。既然没有无权代理责任的存在，就不可能在无权代理人与相对人之间就无权代理责任进行内部损失分担问题。从这个角度来说，本款规定中隐含了相对人为恶意时，无权代理人免责的规定。

因此，该款规定实际上应是针對损害被代理人利益的外部责任承担规则，即无权代理人与相对人的无权代理行为造成了被代理人利益损害，则他们应对被代理人利益损害承担侵权责任。具体来说，以下四种情形中的相对人为恶意相对人，代理人不承担无权代理责任。

第一，实施代理行为时，代理人已明确告知相对人没有代理权，代理行为是否有效取决于被代理人追认，事后被代理人未追认而致的无权代理行为，代理人不承担无权代理责任。因为相对人明知代理人没有代理权，其行为属于自甘冒险行为，后果由其自己负责。

第二，实施代理行为时，代理人就其代理权是否存在有疑问的，代理人负有核实义务，代理人无法核实的应告知相对人，由相对人自己决定是否与其实施代理行为，如实告知后代理行为无效的风险移转至相对人，代理人对此不承担无权代理责任。[18]此时，相对人行为也属于自甘冒险行为，后果也应由其自己负责。没有如实告知相对人的，则为无权代理行为，代理人对此要承担无权代理责任。

第三，对于代理人拥有代理权的虚假声明及相关证明材料，相对人未尽合理的注意义务，致使其本可以发现的虚假声明和材料而没有知晓，代理人对此不承担无权代理责任。此时，相对人应当知道代理人没有代理权而因重大过失未知道，相对人行为也是自冒风险行为，行为后果也由其自己负责。

第四，相对人和代理人都应当知道代理人没有代理权的，根据《民法总则》第146条关于通谋虚伪表示的规定，无权代理行为应无效，双方各自负责。

（二）无权代理人的外部责任

第171条第4款规定的损害被代理人利益的外部责任承担规则，由于不是无权代理责任，故只能是侵权责任。而相对人和无权代理人对被代理人的侵权责任，究竟是个别责任还是连带责任，需考察相对人和无权代理人之间是否存在恶意串通的情形。相对人和代理人恶意串通损害被代理人利益的，应根据《民法总则》第164条第2款承担连带责任。若被代理人利益受损害，但二者间没有恶意串通的，相对人和无权代理人应根据该规定而分别承担侵权责任，此时，该款规定与侵权法相关规定可能存在规范竞合情形，基于该条相对于侵权法之相关规定为特别规定，应优先适用之。由此可见，相对人和无权代理人对损害被代理人利益的外部责任，第4款规定也仅规定了相对人和无权代理人对被代理人侵权的部分责任，它须与恶意串通规则共同协力，才能构成完整的外部侵权责任承担规则。

五、结论

《民法总则》第171条第3款关于无权代理责任的规定，实现了从“单一责任模式”向“双重责任的选择模式”的重大转变，体现了重视信赖保护和交易安全保障的立法理念。无权代理责任的性质，既非合同责任与意定担保责任、亦非侵权责任与缔约过失责任，而是法定担保责任和信赖责任。它作为一种法定的债之关系，无权代理责任既可能表现为法定的债务履行责任，也可表现为法定的损害赔偿责任。无权代理责任的成立，不以代理人的过错为要件，无过错责任是其归责的基础，但无权代理的责任范围，却又需要考虑代理人的过错，以平衡相对人和代理人的利益。我国《民法总则》第171条第3款的规定存在法律漏洞，需按照代理人是否存在过错的路径，对第3款规定进行目的性限缩解释，使该款规定形成积极信赖责任与消极信赖责任协调保护的双重结构，化解目前该款规定旨在保护的信赖责任互相矛盾的情形。第171条第4款隐含了相对人为恶意时无权代理人免责的规定。但该款实际上是规定损害被代理人利益时的外部责任承担规则，即为代理人和相对人对被代理人应承担侵权责任的规则。

注释：

①《民法通则》第66条第1款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

②在《民法总则》实施之前，司法实践中就有许多判例判决无权代理人承担实际履行责任，可见司法实践对无权代理责任采用“选择性的双重责任”有强烈需求。参见最高人民法院（2016）民终字第110号书、最高人民法院（2012）民提字第208号、上海第二中院（2012）沪二民四（商）终字第447号等判决书。

③主张无权代理责任为缔约过失责任的论著。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版；陈添辉：《无权代理人对善意相对人之责任》，《政大法律评论》2016第3期；付翠英：《无权代理的内涵与效力分析》，《法学论坛》2002年第3期等。

④主张无权代理责任为法定特别责任或法定担保责任的论著。参见梁慧星：《民法总论》（第5版），法律出版社2017年版；朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版；汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2015年版；迟颖：《<民法总则>无权代理法律责任体系研究》，《清华法学》2017第3期等。

⑤对于代理行为究竟为本人的意思表示、还是代理人意思表示的问题，德国学者提出三种学说：本人行为说（本人的意思表示）、代表说（代理人的意思表示）和共同行为说。参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版。笔者倾向于本人行为说之观点。

⑥王利明、朱虎、方新军等学者主张应该采用目的性限缩解释方法来限制该条规定的适用。请参见王利明：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第773页以下；方新军：《无权代理的类型区分和法律责任》，《法治现代化研究》2017年第2期；陈甦：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第1225页。目的性限缩解释，是指根据立法目的，将原本由法条文义涵盖的案件类型排除在规范适用范围之外的解释方法。

⑦《德国民法典》第179条规定：“（1）代理人订立合同不能证明其有代理权的，有义务按照相对方的选择进行履行或者赔偿损害，但以被代理人拒绝追认为限；（2）代理人不知道代理权欠缺的，有义务赔偿相对方因信赖代理权存在而遭受的损失，但不得超过相对方就合同有效所获得的利益；（3）相对方知道或应当知道欠缺代理权的，代理人不负责任。”

⑧例如《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定了自然人作为私募基金合格投资者的要求，须具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元，并且，个人拥有的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。

⑨最高人民法院的法官认为此规定既包括内部责任的分担，也包括针对被代理人的外部损害责任之分担。参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第1132页。

参考文献：

[1]胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[2]迟颖.民法总则无权代理法律责任体系研究[J].清华法学，2017（3）：111-129.

[3]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]陈添辉.无权代理人对善意相对人之责任[J].政大法律评论，2016，（3）：208-237.

[5]维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].迟颖译.北京：法律出版社，2013.

[6]Larenz，Wolf.AllgemeinerTeildesbürgerlichenRechts[M].Beck，2004.

[7]杨代雄.民法总论[M].北京：清华大学出版社，2012.

[8]卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M].邵建东，王晓晔译，北京：法律出版社，2003.

[9]HelmutKhler.BGBAllgemeinerTeil[M].28.Aufl.，C.H.Beck，2004.

[10]马新彦.民法总则代理立法研究[J].法学家，2016（5）：56.

[11]殷秋實.论无权代理人的赔偿责任[J].法律适用，2016（1）：118.

[12]王利明.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[13]王利明.中华人民共和国民法总则详解[M].北京：中国法制出版社，2017.

[14]沈德咏.中华人民共和国民法总则条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2017.

[15]李宇.民法总则要义[M].北京：法律出版社，2017.

[16]方新军.无权代理的类型区分和法律责任[J].法治现代化研究，2017（2）：56.

[17]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法（第1册）[M].黄道秀译，北京：中国政法大学出版社，2013.

[18]陈甦.民法总则评注[M].北京：法律出版社，2017.

（责任编辑：钟瑶）