非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的适用

牛雪芳

（中央财经大学法学院，北京 100081）

一、非法证据排除的概述

非法证据排除规则发源于美国，是美国最高法院在1941年联邦宪法第4条修正案确立的，起初限于联邦法院系统内部施行，后来在最高法院审判“马普诉俄亥俄州”一案后，非法证据排除规则由联邦法院系统扩展至州法院中。但该规则在执行中出现了许多反对的声音，反对者认为该规则不但没有实现惩戒警方非法取证的目的，而且使许多恶劣的犯罪行为不能得到追究。为此，联邦最高法院又在该规则之后增加了两项例外以此弥补。之后，因为该规则对正义的追求和对人权的保护而普遍得到世界各国的欢迎，纵观世界各国，非法证据排除规则都是他们刑事诉讼中的一项重要规则，例如，联合国在其《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定了：“每一缔约国应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。”美国从《联邦宪法》第四条修正案开始就在联邦和各州逐步确立了非法证据的排除规则，英国在1984年颁布的《警察与刑事证据法》也明确规定了这一规则。

在刑事诉讼中，非法证据是指法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序采用违法的方法获取的证据材料，非法证据不仅包括非法取得的言词证据，也包括非法取得的实物证据，当然，这只是一个简单的定义，在具体对非法证据进行界定时，笔者认为应该以下述二个标准为主，一是取证主体，刑事诉讼是国家的公权力行为，因此，必须由国家侦查机关来进行侦查取证，我们在认定是否为非法证据时，首要判断的第一个标准就是取证主体是否符合特定的身份；二是客观上产生了违法的后果，即取证行为或违反了被告人或犯罪嫌疑人的意志，使其遭受了难以忍受的痛苦，或严重违反了法定程序且不能作出合理解释。至于非法取证中的“法”到底应怎么解释，学界众说纷纭，笔者认为此“法”不仅指法律，也包括行政法规以及侦查机关办案时应遵守的司法解释等法律文件，但要遵从上位法高于下位法的原则。

二、非法证据排除规则背后的理论基础

非法证据排除规则作为一项重要的刑事诉讼规则，其之所以受到如此的重视是因为其背后深刻的理论基础，因此，我们需要探讨一下非法证据排除规则背后的理论基础以及我国非法证据排除的理论基础。

（一）非法证据排除的理论基础

1.人权保障说

众所周知，我国古代社会的刑罚是以肉刑为主的，人们信奉着“棰楚之下，何求而不得”？的信念，将刑讯逼供作为一种合法的审问方式，于是，长期以来追求事实真相和刑罚报应主义的观念在国人心中根深蒂固。但是，随着近现代法治文化的发展，人们开始逐渐认识到“人是目的，而不是手段”，此后，我国逐渐树立了人权保障的意识，并于2004年是将“国家尊重和保障人权”写入宪法。而非法证据排除规则的出台正是我们长期以来与野蛮司法斗争所取得胜利的重要标志，是现代司法理性的智慧之所在，也是保障人权的重要体现。在非法证据排除规则的理论建构下，我们认为犯罪嫌疑人、被告人也是法律应该保护的对象，他们作为人之基本的权利也应该得到尊重。国家不能为了实现打击罪犯的目的而牺牲少数人的权利，如果我们不排除掉用非法手段所获得的有罪供述，那么，社会群体中的任何一个人都有可能成为潜在的受害者，这样，不利于实现法维护社会安定性的目的。因此，保障人权是支撑非法证据排除规则最强有力的理论基础，是当今世界各国所公认的。

2.程序公正优于实体公正说

随着法治的发展，现代世界各国普遍达成一个共识，即程序公正优先于实体公正，只有先保障了程序公正才有可能实现实体公正。从本质上来说，非法证据就是指法律规定的享有调查取证权的主题违背法律程序而获得的不利于被告人的证据，这种行为首先表现出来的就是程序违法，在程序违法的前提下去追求实体正义，那可能是无稽之谈，追求程序公正最典型的案例就是美国的“辛普森杀妻案”。在该案件中，因为警方取证行为的小瑕疵而使辛普森无罪释放，即使我们都知道辛普森是有罪的，但美国法院为了追求程序的公正不得不将辛普森无罪释放。因此，我们认为非法证据排除是建立在这样一种理论基础上的：只有首先保证了程序的公正，实体正义才有可能实现，虽然程序公正并不一定能带来实体公正，但无数的教训告诉我们程序不公正是极有可能导致实体不公正的。

（二）我国非法证据排除所采理论基础

学界普遍认为，保障人权是我国非法证据排除规则所采取的最重要的理论基础，但笔者却不这么认为，在我看来，保障无辜者不受追究应该是我国确立非法证据排除规则的主要理论基础。之所以得出这样的结论，主要是因为目前我国保障人权的观念虽然已经初步形成，但并没有向西方国家一样有深厚的根基，国人对刑罚的报应主义观念仍然根深蒂固，如果侵犯了人权，所取得的证据就无效，在明知被告人有罪的情形下，仍把其当作非法证据排除掉，这样法院会面临来自普通民众和社会舆论的巨大压力。因此，我们只能说，保障人权是我们今后所要努力追求的目标，但基于中国目前的社会实践和法律文化，我们只能将非法证据的理论基础立足于保障无辜者不受追究。在赵作海案中，如果不是“死人归来”，我们很难想象赵作海什么时候才能洗去污名，由此可见，我国从一开始就没有将非法证据排除规则的理论基础奠定在保障人权之上，而是将其奠定在不冤枉好人、保障无辜者不受追究的基础上。当然，我们相信，随着日后社会的进步和文明的开化，保障人权一定会成为非法证据排除的首要之重。

三、我国非法证据排除规则发展历程及适用现状

（一）我国非法证据排除的历程

我国的法治建设历程真正起步于改革开放之后，因此非法证据排除规则在我国起步比较晚，其发展历程从1978年之后开始大致可以分为两个发展阶段。

1.1979年-2009年

1979年我国 《刑事诉讼法》第三十二条规定了：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。同时我国19779年《刑法》也规定了刑讯逼供罪，但是，由于这个阶段处于我国法治建设刚刚起步阶段，公民法律意识比较低，侦察人员更看重案件结果。所以，这个阶段存在很多刑讯逼供现象，非法证据排除只是纸面上的法律，导致发生了许多的冤假错案，例如著名的呼格吉勒图案、聂树斌案等等，我们可以说每个冤假错案的背后都有刑讯逼供的影子。

2.2010年至今

2010年是非法证据排除规则发展的里程碑式的年份，2010年6月24日两院三部联合发布了《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》的司法解释，至此，我国非法证据排除规定有了专门的法律文件予以规制，《非法证据排除规定》虽然只有十五条，却几乎都是围绕非法证据及其排除程序展开的。《办理死刑案件证据规定》中也有一些关于关于非法证据的规定，例如第十二条、十三条、十四条等等。著名的章国锡案正好发生于两个证据规定出台之时，其被称为“中国非法证据排除第一案”，其实该案并非是中国非法证据排除第一案，在此之前许多案件也多多少少关涉到非法证据的排除，只不过该案刚好发生在两个证据规定出台之际，加之一审判决后媒体的大幅报道，才被称为“中国非法证据排除第一案”。由此，我们可以看出两个证据规定的出台对我国非法证据排除规则的发展作出了巨大的贡献。

虽然两个证据规定明确了非法证据排除的若干原则和程序性问题，但其法律层级过低不免令人担忧。于是，我国《刑事诉讼法》在2012年修订时，在本法第五十四条至五十八条规定了什么是非法证据以及如何排除。至此，非法证据排除规则才开始正式以全国人大颁布法律的形式确定下来。之后，非法证据排除规则逐渐被人们所熟知，而且一些被告人也开始有了申请非法证据排除的意识，笔者通过无讼案例网生成的一张图表也可以说明这一结论（见图1），从改图我们不难看出从2012年之后，非法证据排除的字眼开始在法院的裁判文书中飙升，非法证据排除规则开始深入人心。

图1：非法证据排除2006年至2017年之后在裁判文书中出现情况

之后，我国陆续颁布了一些与非法证据排除有关的法律文件，最近的是最高院和最高检和公安部等于2017年6月20日发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。

（二）非法证据排除在我国刑事诉讼中的现状

我们都明白法的生效和法的实效毕竟是两个层面的问题，徒法不足以自行。因此，为了研究非法证据排除规则在我国的适用状况，我们就必须研究多个具体的个案。为此笔者在无讼案例网搜素栏中输入“非法证据排除”的关键性字眼之后，总共搜素到了3646篇，其中刑事案件3351件，民事和行政执行案件295件。笔者集中研究了2016年的情况。2016年60份裁判文书中（随机抽选），其中，提出非法证据排除的有55件，提出之后撤回的有2件，未提出的有3件，在提出的55件之中，有50件非法证据排除的申请被驳回，有3件人民法院予以采纳，有2件法院启动之后，不予采纳。同时，笔者发信这些案件大都集中于贪污受贿案件和毒品案件中，盗窃也有不少，抢劫和赌博以及其他案件只占少数。当然，由于时间问题，本调查基数较小，得出的结论可能不够准确，为此，我们可以以广东高院关于非法证据排除的一份调查报告为参考，①广东法院2013年1月至2014年12月，全省共审结了21.74万件，其中申请排除非法证据的案件有367件，为全省案件的0.17%，最终排除非法证据的案件有46件，占提起申请排除的12.53%。由这个数据加之之前笔者的调查，关于非法证据排除规则在我国的适用情况，我们可以得出如下结论。

1.申请排除的案件集中于贪污贿赂类犯罪案件和毒品类犯罪案件中。之所以集中在这两方面我们可以做合理的猜想，毒品案件的犯罪嫌疑人往往会将毒品藏在及其隐秘的地方，如果找不到毒品作为物证，犯罪嫌疑人很难被定罪，加之在走私毒品案件中犯罪嫌疑人很容易使用“幽灵抗辩”的策略。因此，侦察人员可能会采用刑讯逼供的手段逼问犯罪嫌疑人犯罪行为。至于贪污贿赂案件，笔者发现，被告人及其辩护人申请排除非法证据的理由都是纪委对其进行了疲劳审讯。

2.我国非法证据排除的排除率极低，对定罪量刑的影响极小。通过以上的一些数据以及从其他文章中所了解到的一些数据，我们不难发现我国法院队当事人提出的排除非法证据的申请十分谨慎，能不排除的尽量不排除，即使作出排除的决定，也对被告人的定罪量刑没有实质的影响。章国锡案就是一审法院在排除非法证据之后，二审又予以改判，二审法院认为并不存在侦察人员非法取证的情形。关于排除难的的原因，将在下文做详细分析。

四、我国非法证据排除的类型和程序

在证据法理论上，非法证据的排除大致可以分为两类，一类是强制性排除，即某些证据一旦满足法定条件，法院没有任何自由裁量的余地必须予以强制排除。另外一类是自由裁量的排除，即对某些瑕疵，在侦查机关补正之后，可以由人民法院自由裁量是否排除。这两种类型在章国锡案中也有所体现，章国锡案被称为我国非法证据排除第一案，虽然该案只是一桩很简单的受贿案件，但仍然可以作为我们研究的参考。章国锡及其辩护人提出：侦查机关在2010年7月22日中午控制章国锡到23日22时55分刑事传唤章国锡期间，没有出具相关手续，也没有制作谈话笔录，至7月24日10时55分刑事拘留章国锡，仍没有对章国锡制作询问笔录，故侦查机关的行为存在严重违法。但是，一审法院并未认可章国锡及其辩护人的观点，最终将侦查机关前期的侦查行为认定为有瑕疵，可以补正。而对于章国锡右上小臂的淤青和2cm划伤，在检察机关拒绝播放审讯录像以及提供证据不足的情况下，对此期间章国锡所作的有罪供述，一审法院则予以强制性排除。由此，我们不能看出我国非法证据排除所采取的是强制性排除和自由裁量的排除相结合的规则，之所以这样是因为：对于某些的轻微瑕疵，并不侵害犯罪嫌疑人被告人实质性权利的瑕疵，如果人民法院一概予以否决，那并不利于发现案件的真相，不利用打击和惩罚犯罪；而对那些使用暴力手段所取得的证据，我们当然要予以强制性排除。

我国《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述、应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排出的证据的，应当依法予以排出，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。由此规定，我们可以看出我国《刑事诉讼法》对言词证据和物证书证作了不同的规定，对于物证和书证只有达到可能严重影响司法公正的地步，且不能补正的，才应当予以排除。《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》的规定是相类似的，除此之外，关于证人证言、辨认笔录、鉴定意见、检验报告、勘验检查笔录、侦查实验笔录、视听资料、电子数据的裁量排除和强制性排除，我国《刑事诉讼法司法解释》以及其他法律文件都做了详细的规定。

五、非法证据排除的障碍和解决之策

（一）非法证据排除难的障碍

在章国锡案中，一审法院用充足的说理排除掉了侦查机关可能是用非法手段获取的证据，但是，二审在法院审理之后，从证人处得知章国锡右下臂淤青和2cm伤痕并非刑讯逼供所致，但具体是何所致却未细说。因此，否决掉了被告人及其辩护人非法证据排除的申请，推翻了一审判决。由此，我们可以得出，不管是在前述从无讼研究的案例还是在章国锡一案中，非法证据排除在我国存在能不排除就不排除，即使排除也难以影响定罪的问题。归咎原因，我们大致可以总结出两种。

1.法院自身的原因使其将非法证据排除规则束之高阁

《刑事诉讼法》明确规定了我国公检法机关在刑事办案中要互相配合、互相制约。因此，我国长期以来的制度因素和法律文化使得法院、检察院和公安机关一直处于一种相近如宾的关系之中，严格来说，法院只是刑事案件这个生产线上的最后一环，因此非法证据排除规则背后其实存在一种权力之间的分配和制约关系，即审判机关要通过非法证据排除来否定侦查机关的努力，而目前我国法院的独立性仍然不强，其还要受制于侦查机关，坦白地讲，法官在排除一项非法证据时，其面对的不是某个具体侦查员，而是整个侦查机关，个体法官根本没有力量去面对整个公安机关和检察机关。这种论断并不是空穴来风的，从河南“种子案”中就可以看到这点。

2.非法证据证明上的困难

犯罪嫌疑人在被侦查机关刑事拘留后，一般都处于一个封闭的状态，外人很难得知，即使侦查人员动用了非法手段取得证据，出于趋利避害的本能也会将其遗留下来的痕迹予以销毁，等到犯罪嫌疑人提出非法证据排除的申请之后，检查机关早已经查不到相关证据了，而刑讯逼供、暴力等手段只有确实有证据才能让法官足够相信，因此，如果想在侦查阶段之后的诉讼过程中排除非法证据可谓及其艰难。不过令人欣慰的是，我们目前已经开始转变这种情况，最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定了：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤和疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除紧急情况必须现场讯问意外，在规定的办案现场以外讯问取得供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当依法予以排除。

（二）非法证据排除的解决之策

面对上述诸多既涉及体制又涉及法律规定的诸多障碍，我们当然不能一下就提出行之有效的解决方案，但是，可以从长远角度想一些解决之策，以期能对以后的法律变更提供一些思路。

1.尽快将看守所划归司法行政部门管辖

长期以来，看守所一直都是由公安机关主管的，而大部分的刑讯逼供也都发生在看守所内，因此，要想从看守所处杜绝刑讯逼供，就要把看守所和公安系统相分离，将看守所划归司法行政部门，这样，看守所就不再是公安机关的附属机关，它就能出于一个相对中立的地位，如此一来，可以很好的杜绝在看守所内发生的刑讯逼供，即使存在，也能使侦查机关及时发现证据，方便以后法院适用非法证据排除规则。

2.建立全部案件应当全程同步录音录像制度

目前，我国只有在对可能判处死刑、无期徒刑的案件以及检察院侦查的重大贪污贿赂案件中，法律才规定了应当全程同步录音录像的制度，但是，刑讯逼供案件是在所有案件中都有可能发生的，因此，为了避免这种情况，我们可以强制性规定在所有案件中都应当建立全程同步录音录像的制度，这样便于后续对非法取证行为的调查，能提高侦查人员依法办案的意识，对于那些未全程同步录音录像的案件，我们可以做一个推定，即推定其为非法取证，应当强制性排除。

3.加强法院裁判文书说理性

长期以来，法院并不注重裁判文书的说理性，从章国锡一案中我们便可以看出，二审法院不予认可章国锡及其辩护人提出的非法证据排除申请时，只是简单说其伤势不是刑讯逼供造成的，至于是何缘由并未提及，而笔者从无讼案例网中阅读的60份裁判文书中，也发现法院只是用三言两语拒绝了当时人提出的申请，至于原因很少会提及，更不会去展开细谈。因此，为了能让当事人更加信服，提高司法的权威性，法院要加强对裁判文书的说理，尤其是在非法证据排除上，当法院在说理过程中，发现不能自圆其说时，就要重新审查当事人的非法证据排除申请，而不是简单的予以拒绝。

六、结语

本文以非法证据排除为题，结合裁判文书和一些案例，着重论述关于非法证据排除规则的一些理论，包括非法证据的概念、理论基础、排除类型和程序，以及非法证据排除规则在我国的适用现状和相应的解决之道等等。当然，笔者的结论和言语里也存在许多不合理的地方，期待能在以后研究中多多改正。

注：

①洪适权、林秀雄等：《推进诉讼制度改革 全程排除非法证据——广东高院关于严格执行刑事案件非法证据排除规则的调研报告》，载《人民法院报》2015年 12月 10日，第008版。