对“行政规范性文件”的附带性审查研究

李雅丽

摘 要：新《行政诉讼法》中增加了对“行政规范性文件”进行附带性审查的内容，突破了以往的主动审查，建立起依申请的司法审查模式。但是，在我国“一府两院”的结构中，司法机关在人、财、物等方面依赖于行政机关的支持，导致在具体的司法案件背后隐藏着司法机关独立性差、行政相对人起诉难、行政机关败诉率低等问题。基于此，以“行政规范性文件”的起诉、审理、宣判为主线，在启动方式、审理标准、处理结果等方面分析，通过借鉴行政复议制度的一些经验，提出了司法机关可对“行政规范性文件”进行一定“合理性”审查建议。另外，面对“行政规范性文件”的附带性审查中遇到的问题，提出行政机关与司法机关共同配合解决，从而使行政相对人的权益得到更加充分的法律保障。

关键词：行政规范性文件；附带性审查；审查方式；审查标准；审查结果

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）05 — 0099 — 04

行政机关与我们的生活存在着密切联系，无时无刻不被其具体的行政行为所围绕着，如超市的营业执照、车辆的通行证、食品安全检测，等等。而相对更具广泛约束力的“行政规范性文件”而言，作为具体行政行为的依据，一旦发生效力，产生的影响会比具体行政行为更加深远。所以，行政机关作出的“行政规范性文件”能够适应民情、反映民意，对保证社会的有序进步是非常重要的。但在实际的生活中，一些行政机关往往利用其职权，在增设自身权力同时减少公民的权利，或者减少自己的职责而增加公民的义务。虽然行政主体对公民权益进行侵害大多数是通过具体行政行为实施，但“行政规范性文件”才是行政行为所依据的根源。面对此种现象，权力机关、行政机关、司法机关等都从各自角度出发对其进行监控，但最终效果不尽人意。本文以司法机关对“行政规范性文件”进行“合理性”审查为突破点，使得司法机关对其监督更深入一步，打破现行的行政诉讼制度的局限，充分发挥司法机关的活力，为人们带来更充分、更有力的权利救济途径。

一、“行政规范性文件”附带性审查概述

“行政规范性文件”作为依法行政的重要前提和基础，对公民在社会中的一切行为产生着重大影响。但关于什么才是“行政规范性文件”？学界目前尚无定论。然而，在我国行政管理中，大部分行政行为都是依“行政规范性文件”产生，所以其作用是不容忽视的。

（一）“行政规范性文件”的概念及其认定标准

在学术界，学者们对“行政规范性文件”的具体含义理解始终存在差异。有的学者从最广义的角度定义，认为“行政规范性文件”不仅包括具有法律性质的规范性文件，如行政机关制定的“决定”“命令”等，还包括因行政立法行为而产生的行政规范，所借鉴的是《行政强制法》第十条的规定，“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”。〔1〕此处的“行政规范性文件”便是从最广义的角度进行理解的。有的学者把其理解为“抽象行政行为”，即“行政主体运用行政权，针对不特定相对人制定规制规则的行为”。

有的学者则是从最狭义的角度界定“行政规范性文件”，把其理解为“规章以下规范性文件”，即只包括国务院部门和地方各级政府及其工作部门制定的除规章以外的具有普遍约束力的决定、命令。《行政诉讼法》第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”

可见，以上观点对“行政规范性文件”含义的理解上不尽相同，关于“行政规范性文件”的附带性审查”的研究，笔者认为采取最狭义的观点，认定为“规章以下规范性文件”是有理有据的。

（二）“行政规范性文件”附带性审查的特征

在我国，首次对“行政规范性文件”附带性审查制度的规定出现在《行政复议法》中。在其之后，《行政诉讼法》中也增加了此项制度，把对规范性文件审查的权力同样赋予给法院，这一举措在我国规范性文件监督体系中具有里程碑式的意义。

1.提出附带性审查请求主体的特定性

公民、法人或其他组织若认为行政机关的行政行为侵犯了其相应的合法权益，在提出行政诉讼的同时，可对案件所涉及的“行政规范性文件”一并提出审查申请。因此，认为行政机关的行政行为侵犯其相应合法权益的公民、法人或其他组织才是规范性文件附带审查申请的提出主体。

同时，满足主体要素的前提和基础，必须是以该“行政规范性文件”所指导的具体行政行为具有可诉性。或者说，行政诉讼的受案范围中必须包含此“行政规范性文件”所指导的具体行政行为的内容，只有满足这一条件，规范性文件才可以向人民法院提出审查申请。所以，提出附带性审查请求的主体在多重条件的限制下也就具有了特定性。

2.提出附带性审查请求时间的具体性

对“行政规范性文件”提出司法审查的时间要求，在《行政诉讼法》中是有明確规定的，一般是认为行政行为侵犯其相应合法权益的公民、法人或其他组织，在向人民法院提起行政诉讼时，一并提出对具体行政行为所依据的“行政规范性文件”进行审查的申请。对于具体时间的要求，在最高院的司法解释中规定：应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。所以，根据相关规定提出“行政规范性文件”附带性审查请求的时间是明确具体的，如在一审结束后、宣判时或二审庭审中等其他时间提出的，法院将认定不符合时间要求，一律不予受理。

3.提出附带性审查请求理由的固定性

虽然在《行政复议法》中规定，复议机关可以审理“行政规范性文件”的合理性，但是对于司法机关而言，其只能针对被申请的“行政规范性文件”的合法性进行审查，而对其合理性则无权审理。所以，在当事人提出对“行政规范性文件”附带性审查请求时，唯一理由只能是认为“行政规范性文件”不合法。

另外，公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起行政诉讼时，如同时对其所依据的“行政规范性文件”提起附带性审查的请求，则这附带性审查的请求必须是作为一个独立请求提出。虽然，公民、法人或其他组织可以把行政行为所依据的“行政规范性文件”，作为行政机关违法的理由，但这并不代表“行政规范性文件”作为一个附属于具体行政行为的理由而提出，附带性审查只能作为一个具有独立性的请求被提出。

4.提出附带性审查请求文件的严格性

在数量庞杂的“行政规范性文件”当中，对所有规范性文件都进行审查任务之繁重，对于司法机关无疑是一项严峻的事情。所以，并非所有的“行政规范性文件”只要当事人认为侵犯其合法权益都可向司法机关提出附带性审查的申请，《行政法》中规定，可提起附带性审查的范围只包含规章以下的“行政规范性文件”，也就是我们经常所说的“红头文件”。而规章以上的规范性文件则不在附带性审查的范围内。

二、“行政规范性文件”附带性审查中的问题

“司法审查能够为公民的诉权乃至人权提供切实的保障。”〔2〕我们分别在审查的条件、审查的标准、審查的处理结果等方面讨论，从各阶段把握“行政规范性文件”在附带性审查中的具体体现，更充分的发挥司法机关的监督作用，以得到更好的完善。

（一）“行政规范性文件”的附带性审查难以进行

《行政诉讼法》第五十三条中规定，对“行政规范性文件”的审查“应当在提起行政诉讼时一并提出”。也就是说行政相对人能够“附带性”提起对“行政规范性文件”审查的申请，即当行政相对人权利遭到行政机关行政行为侵害，并对此侵害向司法机关提起行政诉讼之后，才可对其具体行政行为所依据的“行政规范性文件”提出审查的申请。这一审查虽较以往的主动审查具有很大的进步性，但因具有非独立性，对维护行政相对人合法权益存在一定程度的滞后，不能完全体现行政法中尊重与保障人权的原则。

其次，“民告官”的行政诉讼原本在三大诉讼中占有的比例较小，在突破行政诉讼中“立案”、“审查”阶段在时间、金钱和制度上的防线后，其数量又为减少，正式进入行政庭审程序中的案件更是少数，所以对于庞杂的“行政规范性文件”来说，被司法机关审查的概率是非常小的，也正是由于这种小概率的司法审查，行政机关在自身的重大利益面前，往往存在着侥幸心理，“行政规范性文件”的程序不规范、内容不合法现象屡见不鲜。

最后，司法机关在行政判决中，以“所涉案件不是以此‘行政规范性文件为依据”为由，从而“拒绝进行审查”的案例也很多。在我国“一府两院”的体制结构中，司法机关在人事、财政等各方面与行政机关牵连较深受其制约，司法机关在接到行政案件后，首先想到的是“请教”“领导”，在对案件作出判决前仍不忘主动“咨询”“意见”的现象在实践中大量存在。所以在附带性审查“行政规范性文件”的案件中，司法机关作出大量的“拒绝审查”也不难理解。

（二）对“行政规范性文件”的审查标准不明确

行政诉讼不同于行政复议，对“行政规范性文件”的审查主要在“合法性”上，但对于“合法性”的具体含义是什么，是否包括形式合法性，认定合法性的程序又该怎样进行，法律中也没有找到具体的依据，实践中也莫衷一是。

有学者认为，分别从其形式、实质两方面进行界定。形式审查是外在性的判断，判断是否有被废止、撤销或者失效等情况出现在其中，若在此阶段已“不合法”，则无必要再做进一步的审查。在通过了形式审进入到实质审后，再对其制定主体、制定内容以及制定过程中的程序是否合法进行审查。

这种审查形式虽拥有一定的逻辑性，但审查标准较为单一，在面对各种各样的案件时，此种方式并非都能很好的适用。比如，对于程序审查，司法机关在没有统一、明确法律依据的前提下，无意间会延长案件审理的时间，对于一些较简单的案件中的当事人而言，或许这样的结果比败诉更让人忧虑。同时，也会造成大量的人力、物力、财力等司法资源的浪费。

再者，所涉处罚、许可、强制等案件都交由司法机关进行审理，其中“涉案款额较大”或“涉及人身自由”等对公民“侵害权益较大”与一些“制定主体级别较高”的“行政规范性文件”，司法机关的非专业性和面对的行政机关的软弱性与妥协性，很容易会有一些不公正的判决产生。所以，在面对这些案件时，如何才能更好的缓和司法机关在审理中的“尴尬”局面，也是应当考虑的问题。

（三）对“行政规范性文件”司法审查中处理结果的局限

《行政诉讼法》第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”可见，司法机关对涉案的“行政规范性文件”进行审查，只能在个案中不予适用，并在认为不合法时只能以“建议”的方式提交制定机关进行处理，既然是“建议”，则处理与否并不具有义务性，即使制定机关不进行处理，按照此条规定也不违法。这对于“与公民接触最多、最经常、最直接、最广泛”的行政权而言，〔3〕此种司法限制是远远不够的。

另外，因为法律规定内容的不具体，使得司法机关在审查案件时，存在着较大的自由裁量空间。在实践中，有些司法机关在面对这类问题时总表现出消极的姿态，驳回当事人的诉讼请求；〔4〕甚至有些法院把“行政规范性文件”，当作行政机关的内部文件，一概不予引用；〔5〕比较常见的是，法官面对“行政规范性文件”都处于在被动状态，能推则推，能“让”则“让”，迫不得已的情况下就以调解、协调等方式应对，最后都不了了之。

三、“行政规范性文件”附带审查的完善

在我国现有的政治体制中，司法机关权力越大，行使越谨慎，司法审判可以独立，但司法机关与行政机关总是在其他方面存在着各种各样的联系。对此，在借鉴行政复议制度中相关经验的情况下，为更好的缓和此种矛盾提出相应的观点和看法。

（一）扩大对“行政规范性文件”审查的方式

对“行政规范性文件”虽开启了“附带性”审查的大门，但由于其数量过于庞杂，效果并没有那么理想。如果在“行政规范性文件”制定之后，正式实施之前，除了情况紧急等一些情形外，制定主体通过专门网站或公告方式，让相关公众了解具体内容，并给予他们一定的期限，哪怕只有7个或5个工作日，在这一期限内他们有向制定机关或其上一级行政机关对该文件单独提起审查的权利，从另一方面对“行政规范性文件”制作主体进行制约和监督，以此避免“先受伤，后治疗”的滞后局面。

此程序看似与听证制度相冲突，实则不然。一是，行政程序法中的听证制度所涉范围较小，仅有《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》等法律中有涉及，且程序、内容不统一；二是，听证代表人名额有限，人大代表和政协委员据数，让公众参与到听证程序中难度很大。对此，不妨试着从制定后、决策前的一段时间入手，把公众知情的时间提前，更早的提出自己的意见和观点，把“明显不当的行为”遏制在摇篮中。

当然，为了防止有些公民利用此機会滥用权利，可对公民提请审查时所提交的行业文件、身份证件以及所涉权益的相关证据等作严格规定。以此达到事前预防的目的。这既促使行政机关合法、合理决策，也加强了人们对行政机关决策的关心和了解。

（二）增加对“行政规范性文件”审查的标准

目前，只是从的“合法性”的角度审查“行政规范性文件”，但在实践中，往往呈现出现实的复杂性和操作的多样性，如果增加司法机关对行政案件“合理性”审查标准，可一定程度上避免严格执法带来的弊端。但考虑到我国“一府两院”的结构形式和司法机关对“行政规范性文件”审查的非专业性，其对“合理性”的审查应在一定范围之内，可以说是限定在一定级别之内。对于同级或级别较低的行政主体作出的“行政规范性文件”，司法机关能够实行“合法性”与相应的“合理性”的司法判断。

如果行政案件中涉及到对其上一级别或者更高级别的行政机关作出的“行政规范性文件”时，有权提出与其上一级别或者更高级别的行政主体进行监督的机关，“共同”或者该上一级或者更高级别行政机关“单独”审查此“行政规范性文件”的“合理性”，在司法机关提出此种请求时，相应机关有义务进行配合，并对文件的“合理性”判决承担相应责任。

此种做法，既可避免法院非专业性的限制，又对“行政规范性文件”进行了全面性审查，由此促使了行政机关在对其制作过程中必须有理有据。

（三）突破对“行政规范性文件”处理结果的局限

在行政诉讼中，如何才能使“行政规范性文件”的处理结果，对行政机关产生切实的影响，是应考虑的实际问题，以“行政规范性文件”的审查标准为方向进行思考，我们可以从对其制作主体具有监督权的机关介入，由此，大致可以分为下列几种情况：

对一些具有“不合法”或明显“不合理”的“行政规范性文件”，在其监督机关审查结束后，直接予以变更、撤销或确认违法，在司法机关在最后的行政判决中直接适用。

对于一些行政监督机关当下不能直接作出定论的“行政规范性文件”，或行政监督机关作出判断后，作为制定主体的机关不服，又需要一定时间出具相应证据或说明理由的。应给予制作主体一定的期限对其作出的“行政规范性文件”的“合法性”或“合理性”举证说明并作出合理解释，并且法律应对负有作出处理结果的机关规定一定的答复期日。在此，我们可以参照《行政复议法》第二十六条“有权处理的行政机关应当在60日内依法处理附带审查申请”的规定，行政监督机关督促制定主体尽快出具证据并说明理由，并作出相应的处理决定，打破“司法建议”对行政案件处理结果的局限性。

另外，还可以在网上建立起对“行政规范性文件”审查过程及处理结果的查询平台，能够随时关注对“行政规范性文件”的处理动态，为相关公众查询“行政规范性文件”的处理提供便利，司法机关避免了因重复回复带来的司法资源浪费，同时对行政机关作出处理决定也起到了督促的作用。

结语：司法权是保障公民权益的最后一层壁垒，而对“行政规范性文件”进行规范性审查是司法权中一项重要的内容。本文通过对该制度进行剖析，以审查启动、裁判标准、处理结果为对象对制度的运行进行分析，最后提出相关建议。在当下的权力配置体系中，“行政规范性文件”的附带性审查制度对我们如今稳定有序的社会生活起到了很好的保障作用，但是，面对当下行政审判制度的初始阶段，仍有许多的理论与实践需要我们不断的探索。希望在内部充分发挥行政机关上下级之间的领导规范作用，在外部更好行使司法机关的监督审查功能，共同促使我国的“行政规范性文件”体现民情、表达民意，更好的发挥我国行政法尊重与保障人权的作用。

〔参 考 文 献〕

〔1〕黄金荣.“规范性文件”的法律界定及其效力〔J〕.法学，2014，（07）：10-20.

〔2〕王珂.规范性文件司法审查研究〔D〕.苏州大学，2016.

〔3〕侯静，柏维春.完善行政体制改革协调机制至关重要〔J〕.中国党政干部论坛，2013，（10）：104-105.

〔4〕汪燕.行政合理性原则与失当行政行为〔J〕.法学评论，2014，32（05）：60-65.

〔5〕杨道现.我国其它规范性文件司法审查的现有基础及其完善〔J〕.长春大学学报，2013，23（01）：106-110.

〔责任编辑：陈玉荣〕