论公司越权对外担保的合同效力

胡艳香　周玉叶

摘要：认定公司越权对外担保的合同效力，应摒弃囿于《公司法》第16条规范属性的认定路径，立足民商法学科体系，结合《合同法》第48、50、52条以及《民法总则》第171条的规定，以尽到形式审查义务与否作为判断相对人善意或者恶意的标准。若为善意相对人，适用表见代理规则，若为恶意相对人，则类推适用无权代理规则，从而构建起越权对外担保合同效力认定的法律逻辑框架。

关键词：越权担保；公司章程；合同效力

中图分类号：D922.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2018）012-0319-02

一、问题的提出

通常，法律规则可定分止争，但有时，法律规则本身却是争议的制造者。《公司法》第16条看似明确，但公司章程未作规定或违反公司章程规定而越权签订的合同，其效力应如何认定，众说纷纭。争议主要体现于：第一，如何正确认识《公司法》第16条的规范性质？第二，担保权人是否应承担审查义务？第三，针对公司越权担保应采取何种认定路径？学说讨论大都只从《公司法》第16条自身逻辑寻求解释，缺乏体系上的梳理和整合，现有分析无法打通公司担保的“任督二脉”。就审判实务而言，就连最高院的观点也游走不定，严重影响裁判权威和司法公正。

二、公司越权担保的相关学说争议

（一）公司越权担保效力之争

1.合同无效说。违反《公司法》第16条有关对外担保决议程序的强制性规定，应认定担保合同无效。如“中福实业公司担保”案中，最高院认为，《公司法》第60条禁止公司董事、经理以本公司财产提供担保，中福实业公司章程也规定公司董事未经章程或股东（大会）决议不得以本公司资产提供担保，因违反了法律、公司章程的授权限制而认定无效。

2.合同有效说。如“东方巨龙投资公司民间借贷纠纷案”认定，东方巨龙投资公司的担保未经该公司股东会决议，属于公司内部管理不善，但也不应适用《合同法》第50条所规定的合同无效情形排除其效力，担保合同有效。

3.效力待定说。该说认为，公司越权对外担保符合表见代理构成要件，可认定担保有效，若符合无权代理构成要件，经公司追认后可认定有效。典型者如“浓烈商贸公司民间借贷纠纷案”以是否构成表见代理、担保权人主观是否善意，作为认定担保责任的裁判路径得到了部分学者和法院的支持。

（二）相对人审查义务之争

认定债权人是否为善意，最关键的判断标准即相对人有无尽到合理审查义务。目前学界或实务对审查义务的具体内容存在分歧。

1.无审查义务说。该说认为，既会降低交易效率、增加交易成本，又导致证明责任分配失衡。在出具担保之前，公司内部是否依照公司法或公司章程规定完成相应的程序，是公司的内部事务，未按照法定程序决议的责任和法律后果应由公司承担，相对人对公司内部的决议程序不负有审查义务。

2.形式审查义务说。《公司法》第16、22、104条明确规定了公司担保的内部决议程序事项，担保权人应承担公司章程、决议等审查义务，如“招行大连东港支行与振邦氟涂料股份公司借贷纠纷案”认定，振邦股份公司提供的股东会决议上的签字及印章真实一致，且案涉担保已办理了抵押登记，招行东港支行在接受振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理审查义务。

3.区别说。其一，区分上市公司与非上市公司。上市公司公开披露制度，相关资料都可便捷获得，但非上市公司具有封闭性、较强的人合性，不宜仅以公司章程上记载的事项推定相对人应负审查义务。其二，区分一般担保和特殊担保。《公司法》第16条分别规定了不同担保的内部决议程序，审查义务只适用于特殊担保。本文认为，不宜区分情形分别看待。一方面，在立法技术层面，难以细化不同情形区别立法。另一方面，为维护交易安全，减少交易成本，在平等竞争的市场环境下，相同的商事活动应遵循相同的法律规则，已图发生一体遵循的立法效果。

三、《公司法》第16条的规范属性

（一）正确理解《公司法》第16条

《公司法》第16条的规范属性作何理解？正如“中建材集团合同纠纷案”所认为的，第一，该条款并未明示违反决议程序规定时应当认定为无效；第二，公司决议程序规定不具有约束第三人的“扩张效力”；第三，依据该条款认定无效，不利于维护交易安全。该条款旨在规范公司内部关于担保或者投资事项的程序规定，对于违反《公司法》第16条规定的对外担保合同，不应一律草率认定为无效。根据《合同法解释（二）》第14条及《民法总则》第173条“该强制性规定不足以导致该民事法律行为无效的除外”的规定，亦表明立法趋于限制“违反强行法的法律行为无效”规则的适用范围，这不仅可避免公权对私权过分干预，也可维护诚信公平的交易秩序。

（二）交易相对人应承担审查义务

区别于买卖合同、租赁合同等一般交易，担保交易有其自身复杂性。应当说，簽订担保合同需要担保一方负担更高注意义务，《公司法》既于立法层面规定公司对外担保的决议规则，应推定公众已知悉担保交易的决议规则。随着网络普及的日益深化，股东（大）会、董事会决议等资料都可便捷获得，即便自查困难，担保权人（多指商业银行）也可要求其提交公司章程、决策机关决议等相关资料以供审查，否则将不予提供担保。相对人应负形式审查义务，并以此作为善意与否的重要标志，违反之，应承担不利后果，久而久之形成诚实守信与醇厚善良的商业文化。

若担保人提交的伪造、变造公司章程或者决议，是否也属相对人审查范围呢？换言之，审查义务的范围应如何确定？本文认为，审查义务应当限于相对人对公司章程、相关决议真实性、合法性审查。这可借鉴美国公司法上“相对人只须承担一般理性人在类似情况下应当具有的注意义务”，若有关决议“必须经鉴定机关鉴定方能识别，必须查询工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免风险，未免过于严苛”。

四、公司越权担保合同效力认定路径

学界所采认定路径大致有以下两种：其一，依据《合同法》第52条和《公司法》第16条，认定担保合同效力。其二，依据《公司法》第16条和《合同法》第50条，判断相对人是否知道或者应当知道超越了代表权限，进而决定担保合同效力。第一种路径不再赘述，第二种路径虽有一定进步，但尚有可资探讨的空间。法律中诸多法条相互指涉，彼此交织，判断公司对外担保的合同效力，应结合合同法、公司法、担保法、民法总则等条款予以综合考虑。

（一）判断是否存在合同无效事由

虽然《公司法》第16條系公司经营或赋权性或程序性的规定，但若出现法定代表人、负责人等恶意串通，损害国家、集体或者第三人合法利益的，呈现出明显的“负外部性”，此时应将公司对外担保置于《合同法》第52条予以判断，若违反《合同法》第52条，应认定合同无效。

（二）判断是否构成表见代理

“善意”是有关交易安全保护制度的一个核心概念，从《民法总则》第61条“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”以及《合同法》第50条“除相对人知道或者应当知道超越权限的以外”规定可看出，在认定公司越权对外担保合同效力时，交易相对人的主观状态认定和把握至关重要。而相对人善意的标准又如何确定？应从以下方面着手：（1）已经依法审查了担保人所提供的有关担保事项的公司决议、章程等资料；f2）相对人经过审查，认定相关资料在表象上保持一致。据此，可认为相对人尽到了相应的注意义务。依《公司法解释（四）》第6条规定，股东（大）会决议被人民法院判决无效或者可撤销的，公司依据该决议以与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。可知，即使股东（大）会或者董事会因决议瑕疵请求法院认定无效或可撤销，都不影响公司依法应承担的对外担保责任。

（三）类推适用无权代理规则

对于《合同法》第50条例外情形的法律评价，学界有认为该代表行为无效，也有学者认为可类推适用无权代理规则。本文倾向于第二种观点。其一，从域外立法来看，美国依其是否对公司有利做出效力判断具有一定的借鉴价值；日本商事领域法律也明确适用，滥用代表权的效力取决于董事会的承认与否。其二，公司越权担保行为与无权代理制度极为相似，都是由他人代一方表达意志的法律行为，法律后果由法人或者被代理人承担。拉伦茨教授将此认定为“开放式漏洞”，应就特定类型时间，依其目的本应包含之，应类推适用无权代理或者诉诸法律原则的方法予以填补。可根据《民法总则》第171条第1款及《合同法》第48条第1款的规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以法定代表人名义签订对外担保合同而公司不予追认时，担保合同不发生效力，应由行为人按各自过错承担民事责任。

五、结语

目前，我国中小企业矛盾依然突出，尤其体现在公司对外担保纠纷，在公司对外担保合同效力认定问题上，看似仅关乎《公司法》第16条的理解适用，其实不然，应系统检视《公司法》第16条、《合同法》第49、50、52条以及《民法总则》第171条等法条，具体可遵循上述认定公司越权担保效力的“三部曲”。但为妥善安置各方利益，平衡交易安全与高效，对债权人、公司等予以类型化的考量将是下一步研究的重点。