浅论“互联网+”形势下劳动者主体资格的认定

摘 要 在互联网技术快速发展的今天，传统行业不断依托互联网的技术优势进行产业的转型和升级，但是在“互联网+”环境中，如何保护劳动者的合法权益，仍需我们进一步探讨，本文通过对于“互联网+”形势下劳动关系的特点、劳动者的特点以及劳动者主体资格认定中尚存问题的分析，提出了对于新形势下劳动者主体资格认定的建议和看法，旨在加强对于劳动者的合法权益保障。

关键词 “互联网+” 劳动者 主体资格

基金项目：本文系2018年北京市大学生科学研究与创业行动计划，北方工业大学“互联网+”时代下的劳动法若干问题研究 课题研究成果之一。

作者简介：张宇新，北方工业大学法律系2015级本科学生。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.022

随着信息网络技术的高速发展，“互联网+”逐渐成为一种新型经济形态，传统行业依托互联网在社会资源配置中的优化和集成作用，以更新业务体系、重构商业模式等途径来完成经济的转型和升级，从而提高生产力并实现社会财富的增加。在“互联网+”的带动下，用人单位和劳动者的关系发生了诸多改变，例如：劳动者在劳动关系中逐渐占据主导地位；用工方式多样化；用人单位在网络平台发布工作信息，与劳动者签订劳动合同等。

当然，“互联网+”带来种种好处的同时，也带来了弊端。据统计，从2012年开始，中国裁判文书网收录的互联网相关劳动争议类案件持续走高。 而引发相关争议的原因主要集中于劳动者主体资格认定、劳动关系界定不明确等等。 究其根本，这些问题的背后是“互联网+”所产生的新兴行业中的劳动关系，正在逐渐脱离现行《劳动法》及其他相关法律的约束，发生争议时很难证明二者之间存在劳动关系。因此，如何认定劳动者的主体资格，并藉此来证明劳动者与用人单为之间存在劳动关系，便成为了劳动争议案件中的一大难题。笔者试图借由对现有“互联网+”行业用工模式的分析，归纳出一套行之有效的劳动者主体资格认定方法，以使劳动者的权利得到充分的保障。

一、 “互联网+”形式下劳动关系的特点

众所周知，劳动者主体资格的认定需以劳动关系的建立为依托。因此，对“互联网+”形势下劳动关系的特点进行浅析，是本文立论的前提。笔者认为，其主要特点如下：

（一）建立的任意性

“互联网+”行业现在普遍适用的劳动关系可以分为三大类型：注册型劳动关系、间或型劳动关系和一次性劳动关系。 注册型劳动关系，即通过网络平台注册的方式所建立的劳动关系，较为典型的有网约车司机、网络平台主播；间或型劳动关系，重在强调劳动关系存续的间断性和偶然性；一次性劳动关系则更像是“以完成一定的工作任务为期限”的劳动关系，其特点在于，劳动关系仅因某一特定工作任务而存在，该工作完成后，劳动关系便随之消灭，其工作的期限以即时的劳动成果为准，较为典型的有新软件、APP的公共测试人员。与传统劳动关系最大的不同，就是这些新型劳动关系不再强调固有的从属性、有偿性和有组织性，作为其存在的必要特征。以网约车司机为例，仅要求应聘者在网约车公司的手机APP或官网上注册为司机，即视为劳动关系建立。而间或型劳动关系和一次性劳动关系的建立则更加简单。

除一定的基础技能（如驾驶车辆、读写文字、使用移动设备）外，新型劳动关系对劳动者的专业技能或学历没有过多要求，劳动者也无需接受与其工作相应的岗位培训，其建立相比于具有年龄、学历、专业等限制并且提供大量岗位培训的传统劳动关系来说，在简化流程的同时更降低了门槛。这种优势使得潜在的劳动者数量增多，为劳动者范围扩大提供了可能性，劳动关系的建立没有了冗余的桎梏，变得更加任意。

（二）转换的便利性

实践中，上述三种劳动关系不仅能够较为随意地转换，甚至可以在劳动者和用人单位都不变的情况下，加入第三方——实际用工单位，使劳动关系转化为劳务派遣关系。仍以网约车司机为例，劳动者既可以通过网络平台注册成为全职的专车司机，此时建立的是注册型劳动关系；也可以选择在闲暇时间偶尔“拉活儿”，成为一名顺风车司机或快车司机，此时建立的是间或型劳动关系。虽然专车司机和顺风车司机、快车司机之间的转换通常是前者向后者的单向转换，但像滴滴、神州、易道等网约车公司并不限制快车司机和顺风车司机向专车司机的转换，只是出于专车司机与公司之间的从属性和组织性加强的考虑而设置了诸如累计工作时间、顾客好评率等转换条件，劳资双方更愿意将其理解为“升职”。需要注意的是，“升职”并不是通常意义上的“晋升”，而是劳动关系转换便利性的体现。当然，转换的便利性也是一把“双刃剑”，虽然方便了劳动者，但也徒增了保护其权利的难度。

（三）存在的不确定性

虽然“互联网+”行业中劳动關系的建立已是如此简便，但仍然需要具备《劳动法》所规定的形式要件。《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。

反观“互联网+”行业，且不说用人单位与劳动者很少按照《劳动法》的规定签订劳动合同，即便有达成“意思表示一致”的意识，其通过网络平台注册登记或微信、电话交谈而建立的劳动关系也因缺乏必要的形式要件而归于无效，或仅能成立事实劳动关系。比如，网络平台撰稿人、游戏内测人员、快递员等，大部分与用人单位签订的是形式要件不完备、带有某些劳动合同性质的“合作协议”或“劳动协议”，殊不知其并不是劳动合同，也不具有劳动合同的效力。再比如，劳务派遣关系下的专车司机，其劳动合同虽然是与劳务派遣公司签订的，但他们实际为专车软件运营商提供劳动，听从专车软件运营商的指挥和监督，工资实际也是由专车软件运营商控制和发放，这使得专车司机们不知道和两家公司到底是何种关系。 况且，根据《劳务派遣暂行规定》第三条、第五条和第七条的规定，劳务派遣一般只能用于临时性、辅助性或替代性岗位；劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳务派遣合同；劳务派遣合同中应载明社会保险费的数额和支付方式、工作时间和休息休假事项，被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇等事项。纵使劳务派遣公司与被派遣的专车司机签订了两年以上的合同，但是在专车运营商的指挥和监督下，在“随接单，随拉客”的工作模式中如何证明其劳动合同符合上述规定，是否能够保障劳动者享有上述权利依然是个未知数。如果劳动者与用人单位之间构成事实劳动关系，一旦发生争议，劳动者只能凭借工资支付凭证、工作证等证据来证明劳动关系的存在。试问，连书面劳动合同都没有的劳动者又如何出具具有一定证明力的上述证据呢？因此，一旦发生劳动争议，劳动者将无法主张基于劳动关系所确立的诸多权利。

二、 “互联网+”形式下劳动者的特点

基于上述“互联网+”形式下劳动关系的任意性、便利性和不确定性特点，劳动者的特点也随之发生了变化，主要体现在以下几个方面：

（一）劳动者身份的多重从属性

“互联网+”行业中，劳动关系建立的任意性加强，用人单位对于劳动者专业技能的要求降低，一般不执行“8小时工作制”，也不要求“一人一职” ，劳动者可以根据自己的实际需要来选择建立劳动关系的种类与数量。比如，网络平台撰稿人可能同时向多个微信公众号提供稿件，快递员可能白天送“韵达”快递而晚上送“美团”外卖等。多个非全日制工作共存，多重劳动关系或劳务派遣关系的混同，造成一个劳动者同时与多个用人单位或用工单位均存在身份上的从属性这种情况。

（二）劳动者的工作具有相对独立性

劳动关系转换便利性的增强，使得传统劳动关系中用人单位、用工单位对于劳动者工作的监督和管理趋于弱化。与传统用人单位、用工单位相比，互联网平台公司大多不再占有生产资料，其更多的是“媒介”作用——为方便劳动者劳动而建设、运营、维护网络平台，并依靠此平台实现劳动者的劳动和用户需求之间的对接。用人单位或用工单位本身不再介入生产过程，整个生产过程基本由劳动者独自完成，劳动者的工作具有相对的独立性，劳动者有权自行决定是否工作以及何时工作，用人单位、用工单位无法对其实际劳动过程进行有效的指导，仅能通过制定一些行为准则与评判标准对其进行片面的监督和松散的管理。

（三）劳动者工作的风险性增强

劳动关系存在的不确定性，使得劳动者工作的风险性增强。这种风险性体现在两个方面：首先，在收入风险性方面，仍以网约车司机为例，网约车在我国兴起时，诸如滴滴、快滴、Uber等公司均依靠补贴政策吸引大量出租车司机、私家车车主成为网约车司机，进而扩充其公司所属运营车辆的数量以抢占市场。彼时，这些互联网平台公司给予司机的补贴甚至超过了司机本身依靠劳动所获得的实际报酬，而在工资收入中占据了更大的比例。然而，随着网约车市场的逐步稳定，各大网约车平台公司之间的竞争趋于缓和，用来吸引劳动者抢占市场的补贴政策自然随之减少。 而劳动关系存在的不确定性，又使得《劳动法》对于网约车司机的权益无法做到充分的保护。这些劳动者从事着与出租车司机性质相同的劳动，却无法藉由《劳动法》或其他相关法律法规向用人单位主张同工同酬、支付经济补偿等权利。其次，在工作的风险性方面，由于无法通过书面劳动合同来确定劳动关系存在与否，加之劳动者转换劳动关系没有过多限制，使得用人单位对于劳动者在劳动中的安全保障经常处于滞后状态，在发生意外事故、突发事件导致生产资料、劳动者本身遭受损害时，无法及时有效地对其进行救济。

三、 劳动者主体资格认定过程中的问题

基于上述“互联网+”形式下劳动者主体身份的多重从属性、劳动者工作的相对独立性和风险性，劳动者主体资格认定过程中存在如下几个问题：

（一）用工关系的性质难以确定，单位借此否认劳动者的主体资格

由于劳动者身份的多重从属性，劳动者与用人单位或用工单位之间的权利义务关系的类型难以确定，发生争议时，用人单位、用工单位和劳动者常常各执一词，相互推脱责任。在劳务派遣关系中，用工单位常常以“劳动合同是与派遣公司签订的，自己与劳动者签订的只是合作协议”为由来否认自己的用人单位身份以及与劳动者之间的劳动关系。 在新兴的三种劳动关系中，用人单位则以其与劳动者所签订的“合作协议”不具备劳动合同的规范效力为由来否认其与劳动者之间的关系，或依据“协议”将二者之间的权利义务关系认定为承揽关系、雇佣关系或其他法律关系，从而使自己免于承担事故责任或经济赔偿。劳动者常常因此而被法院或仲裁机关认定为不具有劳动者资格。 例如：在“物流司机诉蓝犀牛同城货运公司”的劳动仲裁案件中，“蓝犀牛”公司就以其与23名物流司机签订的管理协议不具有任何劳动合同关系或雇佣关系为由而在违约解除劳动关系后拒付经济补偿金。

（二）缺乏对于劳动者主体资格认定标准的具体法律规定

我国现行《劳动法》及相关法规、条例、规章等规范性文件，大都颁布于上世纪末，其立法背景尚处于经济体制的转型阶段，已经难以适应当下网络信息快速发展、经济形式多元化的社会环境。 有些人将交通部、工信部等七部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称《管理办法》）看作国家对于“互联网+”行业劳动者主体资格规范化的开端，但我们应该注意到，《管理办法》共7章40条中，虽然偶有涉及，诸如第十六条对于责任主体的规定等有助于保护劳动者权益，但对于劳动者主体资格的认定、用人单位与劳动者之间劳动关系的界定仍然难觅其踪。而且《管理办法》施行的目的是规范网络预约出租汽车经营服务行为，保障运营安全和乘客合法权益，并不是针对新型劳动关系做出的规范，因此难以为其他“互联网+”行业所借鉴。总体来看，目前我国仍然缺乏一部能够对“互联网+”形式下新型劳动关系和劳动者主体进行准确认定的法律或规定。

（三）缺乏有效的客观证据来证明劳动者主体资格

实践中，劳动者难以通过有效的劳动合同来主张自己的权利，但根據《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，社保费缴纳记录、能够证明身份的证件、招用记录等证据同样能够证明事实劳动关系的存在，从而证明其具有劳动者主体资格。然而，“互联网+”行业中，各单位的运营和维护都十分依赖互联网，其证据形式大多为《民事诉讼法》第六十三条规定的“电子证据”，必须经过查证属实才能作为认定事实的根据。姑且不论此类证据大部分基于单位的办公系统产生，容易被篡改，且不易保存，单就其鉴定难度及成本来说，也很难在审判实践中普遍适用。因此，在当下技术手段条件下，劳动者还很难通过此类证据证明其主体资格，从而维护其权益。

四、 解决“互联网+”模式下劳动者主体资格认定的建议

（一）立法层面：借鉴外国相关立法经验，将新型劳动关系中的劳动者纳入法律保护范围

针对上述劳动者的用工关系性质难以确定的问题，较为有效的解决办法便是，将现存的基于“互联网+”所产生的多种新型劳动关系进行融合，将其共有特点归纳出来，依据共有特点创制出一种概括性的新型劳动关系，并通过修法或颁布司法解释的方法将其纳入《劳动法》和《劳动合同法》的约束范围，使“互联网+”行业里劳动者主体身份的正当性具有合法性来源，从而使其能够享有和传统行业劳动者同等的权利保障。

在此方面，我们可以借鉴国外的先进立法经验。例如，在德国，类似雇员 （arbeitnehmerahnlicheperson person） 是介于传统雇员与独立劳务者之间的就业者，指的是那些旨在对经济上仍对雇主具有一定依赖性，需要给予与传统雇员相似的社会保护的就业者的劳动者主体资格进行认定。类似雇员需满足两个条件：一是必须亲自执行工作；二是主要为一个公司或者机构执行工作，或者一半以上的收入来源于同一个公司或者机构。 类似雇员制度通过牺牲一定的经济独立性来保障其获得与雇员类似的社会保护，从而降低在独立工作过程中的风险。我国也可以设置类似的折中型劳动者主体资格，通过牺牲一定程度的建立、转换劳动关系的任意性和便利性，来降低劳动者收入的风险和劳动过程中的风险，让“互联网+”行业中的劳动者能够拥有更具针对性的权利保障机制，从而巩固其在不稳定的劳动关系中的主体地位，使其在参与诉讼的过程中，拥有更直接的主张权利的法律依据。相比于对《劳动法》、《劳动合同法》进行大范围的修订，制定相关司法解释，或许是在有限的社会资源与快速发展的信息化社会环境中保护劳动者的更好选择。

（二）司法层面：加强对于涉案电子证据的审查，提高认定标准

如前文所述，“互联网+”行业自身对于互联网的依赖以及无纸化办公的普及，决定了其在发生劳动争议时必定会涉及到大量电子证据的情况。且劳动关系建立的任意性、转换的便利性和劳动者工作的独立性，也使得劳动者与单位之间的联系更加疏松，劳动者搜集证据的途径和范围也大大减少。所以，在审判过程中，审判人员可以通过多种途径对于原被告双方提交的电子证据进行审查和认定。比如，在审查方面，法庭可以要求双方在提交证据的同时，提交对于证据提取方法的简要说明或收集证据的IP地址，同时在举证、质证环节中借助可视化设备将提取证据的过程进行现场演示，并请专家、辅助人员出庭监督此过程，以此来检验证据未被篡改、真实有效；在认定方面，可以在庭前运用非法证据排除规则，给予非法取证行为的受害方（通常是劳动者）排除以暴力、欺骗或威胁等方法获取的证据的请求权。并且，笔者认为，此处的“非法方法”可以进行适当的扩大解释，可以引入民法关于无效民事法律关系之规定精神，将通过欺诈、胁迫或显失公平的方法收集来的证据均予排除，以此来保证证据的合法性等等。

五、结语

互联网与传统行业的结合已成为不可逆的趋势。“互联网+传统行业”的发展模式催生出多种新兴职业，其从业人员的数量不断增多，使得“互联网+”形式下劳动者主体资格认定的必要性和紧迫性逐渐显现出来。其实，认定此类劳动者的主体资格，在保护劳动者应享有的權利外，更重要的是对于互联网所连接的另一端——服务或产品的消费者的人身、财产安全的保护，这也是本文写作的另一初衷所在。如果我们能对劳动者主体资格进行更加细化和具体的认定，或许滴滴公司就能依据明确的法律条文来与适格的劳动者建立劳动关系，而犯罪分子就无法披上“顺风车司机”的伪装，对空姐痛下黑手了。

注释：

通过中国裁判文书网（http：//wenshu.court.gov.cn/）对于关键词“劳动争议”和“互联网”的检索，最后得出具体数据如下：2012年2件，2013年16件，2014年62件，2015年45件，2016年157件，2017年332件。（http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number;=&guid;=8fe61b37-decd-cec85db5-4886e62b3522&conditions;=searchWord+2+AJLX++%E6%A1%88%E4%BB%B6%E7%B1%BB%E5%9E%8B：%E6%B0%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6&conditions;=searchWord+%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE+++%E5%85%B3%E9%94%AE%E8%AF%8D：%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE&conditions;=searchWord+QWJS+++%E5%85%A8%E6%96%87%E6%A3%80%E7%B4%A2：%E4%BA%92%E8%81%94%E7%BD%91）浏览日期：2018年5月17日。

“互联网+”下的新型劳动关系研究——以网约车为例.https：//wenku.baidu.com/view/0b284c2cff4733687e21af45b307e87101f6f8ca.html

朱海龙、唐辰明.互联网环境下的劳动关系法律问题研究.社会科学.2017（8）.92.

张素凤.“专车”运营中的非典型用工问题及其规范.华东政法大学学报.2016（6）.76.

王全兴.劳动法.北京：法律出版社.2008.177.

班小辉.论 “分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张——以互联网专车为视角.四川大学学报（哲学社会科学版）.2017（2）.155，157.

王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点.法学.2016（6）.51.

全军、吴克孟.“互联网+”经营模式下劳动关系认定的把握尺度.北京市工会干部学院学报，2017（3）.43-44.

刘强.“互联网+”时代下劳动争议化解新思维探析.法律适用.2017（1）.39.

曼弗雷德·魏斯、马琳·施密特著、倪斐译.德国劳动法与劳动关系.北京：商务印书馆.2012.4.