美国体育中的自甘风险类型及其价值研究

钱学峰，田 茵

自甘风险在美国司法中，特别是在部分类别案例审判中被予以公开承认，并被广泛加以应用，但法律理论和司法事实的二分悖论却一直是伴随美国自甘风险的显著特征之一。在法律理论的解释上，如对自甘风险规则的法律解释超出其内在价值和外在价值之间应有的张力[1]，而忽视其文化思想内涵和人文关怀，则会引起法律适用的极大混乱，也易产生个案不公正；在司法事实的实践上，如使其适用范围超越应有的客观实在，则会导致自甘风险规则消亡的劫难。其实，从深层意义上来说，自甘风险规则延续了从身份到契约运动所强调的平等价值，其发展变迁是法官对本土有益传统文化理念的坚守和对外来规则消解过程的缩影，对体育运动的发展有着重要的价值意义。

1 自甘风险独立性存疑研究

1.1 自甘风险的独立性抗辩

在美国，作为一项责任免除制度，自甘风险自形成之日起就受到特别关注，但也饱含争议，取消或限制其适用范围的呼声一直不断，尤其是对自甘风险持反对意见和抗辩者。对其抗辩的否定理由主要集中在以下4个方面：

其一，自甘风险规则与有过失原则在法律适用的范围上具有重叠区域，而单独适用自甘风险规则的领域日益狭窄，比较过错原则代替有过失原则后，作为和有过失原则紧密联系的自甘风险规则会随之失去存在的必要性。

其二，从法律效力上而言，成文法的效力一般高于普通法规则，在成文法限制或废止自甘风险抗辩适用的领域，自甘风险规则随即自动废除。

其三，作为一项风险责任分担制度，随着社会保险制度的完善和商业保险范围的扩大，自甘风险规则将逐渐失去存在的现实意义，会自动走向终结。

其四，自甘风险规则的存在会造成司法适用上的严重混乱，并被认为是司法中忽视规则存在的思想渊源、时代背景和公共政策的经典案例，因为法官对词语组合超出修辞范围的语义缺乏深度把握，超出该规则承载的法律内在价值和外在价值之间的张力极限，造成法律适用结果上的极其不公正。

1.2 自甘风险的独立性价值辨析

针对以上否定理由，笔者认为，第一个抗辩理由只是表明，自甘风险规则不能作为一个独立的抗辩事由，而是应该包含在比较过失原则之下；此种认识掩盖了“降低诉讼成本”的司法发展趋势。第二个抗辩理由将成文法的效力高于普通法规则的一般理论绝对化，掩盖了法官在法律适用上对法律规则解释的自由裁量权，而且原告可以明确放弃自身的法律权利，从而回避了被告的成文法义务，也容易产生“马非马，车非车”的问题[2]。第三个抗辩理由混淆了保险和责任的区别，即保险不能代替法律上的责任；其实，自甘风险规则不但是一个责任免除规则，也是一个责任减轻规则，从合同法等法律上而言，不能否定其独立性。第四个抗辩理由，实际上是指自甘风险规则外延上的不确定性，但这也反映了普通法本身的灵活性，能适应时代发展对法律变革的要求，而且美国各州法院目前已经将自甘风险规则类型化，使自甘风险规则在司法适用上更具针对性。

实际上，自甘风险作为一种规则，有其自身独立的存在价值和意义。首先，作为反映社会变迁的一种法律制度，自甘风险规则的产生、发展和变化本身是一种法律文化现象，有其必然的文化惯性和包容性，体现并承载了司法文化的传承性。其次，作为对风险伤害的责任分配制度，只要体育活动中存在不可避免的固有风险，责任分配必然涉及事故风险成本的分配问题，即风险承担问题，尽管风险理论的发展可以改变自甘风险规则的具体内容和适用范围，但却无法或不能完全消除个人在风险承担中的积极作用。最后，体育活动的大力发展，离不开国家政策的支持，作为国家政策在法律制度中的反映，自甘风险规则具有很强的政策导向性，能够承担个案中的矫正正义功能，因此，自甘风险规则只是需要适时修正而不是废除。

近年来适用自甘风险规则抗辩的案件表明，承载传统司法文化理念，符合体育发展需要的自甘风险规则并没有被废除，而是回归到本真状态。在美国，经过二十世纪初期和末期两次理论上的深度论辩后，特别是各州法院在体育伤害赔偿纠纷的具体实务中广泛适用自甘风险并将其类型模式化，一些州甚至还存在扩大该规则适用范围的趋势，自甘风险规则方才得以真正和最终确立。

2 自甘风险的类型研究

在美国，自甘风险同样经历了一个演进过程，按时间先后顺序，可将其分为当代和现代自甘风险两种类型，本文研究的重点是现代自甘风险。

2.1 当代自甘风险

当代自甘风险，亦称传统自甘风险。作为普通法规则，其合法性基于Volenti Non Fit Injuria(同意非谓为侵害)、sic utere tuo ut alieniumn non Iedas(使用自己的财产以不损害他人的为限)、Qui facit per alium facit per se(通过别人作为手段实施的行为视为本人的行为)3个原则；法理基础源于个人行为自主、公共善、理性和正义一体论3个命题；其内容在历史上主要包括古典自甘风险规则，同主雇员规则或共同雇员规则，有过失原则等规则的融合与修正，既包括反映当事人主观意识状态的内容，也包括对当事人行为结果和行为本身的客观判断。

2.2 现代自甘风险

从近年来美国各州的判决情况上看，随着社会经济的发展，在传统自甘风险类发展的基础之上，陆续出现了新的自甘风险类型，这些新类型主要从原告、被告及当事人之间的关系维度进行分类和区别。

(1)按照被告对原告是否存有特定义务为标准，分为主要的自甘风险(primary assumption of risk)和次要的自甘风险(secondary assumption of the risk)[3]。该标准的依据原意是指在原告或被告中，对风险负有主要责任一方，应负有主要的规避义务。但在自甘风险规则适用范围扩大和外延扩张后，特别是随着侵权法的扩张，一般认为此标准是与有过失原则、比较过失原则下进行妥协的类型，虽保持了成文法律的连续性和一致性，但因过于强调被告对原告的义务，忽视了原告的自愿性，不能反映自甘风险规则的本质，即被告是否存在过失不是自甘风险规则的本质要素，因此该分类标准只能作为最低限度的类型化标准。

(2)以原被告当事人之间的关系为基础，按照双方事先对内在风险承担的约定方式为标准，分为明示的自甘风险(express assumption of risk)和默示的自甘风险(implied assumption of risk)[3]。明示的风险承担以书面形式为主兼采口头形式，包括免责协议、合同约定条款等等，默示的风险承担主要以当事人的自愿行为为主，即自愿参加当事人之间的体育活动，该行为本身被推定为自愿承担活动内在风险的表示。该分类标准因强调当事人的意识自主和行为自由理念，以及公平正义等法律基本价值，目前为各州普遍采用的基本标准。

(3)按照原告自愿行为及其对风险后果的认识程度为标准，分为合理的自甘风险(reasonable assumption of risk)和不合理的自甘风险(unreasonable assumption of risk)。不合理的自甘风险行为缺乏正当性基础，应该由比较过失原则来调整，不能适用自甘风险规则。但是从行为结果上看，原告不合理的自甘风险行为能获得一定的赔偿，而原告合理的自甘风险行为却不能获得赔偿，明显违背了法律对公正价值的基本追求，该分类标准不能作为单独的类型化标准。

综上，美国的自甘风险规则主要以当事人自愿承担风险的表现方式和当事人之间是否存在特定义务为基础和标准，并结合当事人自愿承担风险行为的合理性，进行司法理论上的分类。在美国的司法实践中，某些类型之间也在发生着一定的交叉融合现象。

图1自甘风险的类型结构图

Figure1Thestructureoftheassumption-of-risktypes

此外，各州根据具体案件的已证事实，通常只适用其中的2-4个类型，比如华盛顿州，存在4种可适用的自甘风险类型[3]：明示的自甘风险、默示的主要自甘风险、默示的不合理自甘风险和默示的合理自甘风险；俄亥俄州、爱荷达州法律只承认3种类型的自甘风险规则[3]：明示的自甘风险、主要的自甘风险、默示的自甘风险；加利福尼亚州仅承认明示的和默示的两种自甘风险[3]；纽约等州则在过失诉讼中区别主要的自甘风险和默示的自甘风险。

表1自甘风险类型与比较过失原则的匹配

Table1Thematchingbetweentheassumption-of-risktypesandtheprincipleofcomparativenegligence

自甘风险的类型比较过失原则的例外并入比较过失原则主要的自甘风险是否次要的自甘风险是是明示的自甘风险是否默示的自甘风险是是明示的主要自甘风险是否默示的主要自甘风险是是默示的合理自甘风险是是默示的不合理自甘风险是是

此外，为了简化自甘风险的类型，有的州还将主要的自甘风险等同于明示的自甘风险，将默示的自甘风险认为是次要的自甘风险。同时，认为明示和默示(司法上承认行为是一种积极同意行为)的主要自甘风险适用当原告已经同意免除潜在被告的对特定已知风险的责任或法律义务，次要的自甘风险行为和默示的自甘行为(司法上不承认行为是一种积极同意行为)可以并入比较过失原则，作为减轻原告独自承担损失的考虑因素，促进被告珍视最后的明显机会，尽量减少自己过错行为增加内在风险程度和范围，规避给原告带来可避免的损失。

3 自甘风险的价值研究

3.1 自甘风险的内在价值

3.1.1 内涵契约精神

自甘风险规则的存在基础和适用前提是行为双方存在某种契约性的权利义务关系。从当事人对特定风险事实上的主观认识状态而言，自甘风险强调在风险或过失行为导致的伤害发生之前，当事人之间对特定的风险以及风险的责任分担有着相对一致的主观认识。从当事人之间的契约关系而言，在伤害发生之前，当事人之间应存在一个契约或协议，至于契约的内容，是同意接受伤害后果，亦或免除加害者责任，亦或其他约定内容；至于契约的形式，既可以是书面的，也可以是口头明示或默示的。从自甘风险最先适用的雇佣关系案例而言，在其他情况都相同的情况下，一个工人可以自由选择低风险的职业，但如果选择了高风险的职业，就表示自己同意承担为此引发的事故成本，因为雇主已经按照市场的方式，将这种高风险工作的事故赔偿预先以额外高工资的形式支付，高风险高回报，这都是自甘风险规则蕴含契约精神的重要体现。

3.1.2 强调行为自主理念

关于行为自主，古希腊思想家亚里士多德认为，荷马时代作为社会交往的“人”，其行为自主不是法律问题而是道德问题；当法律从伦理学中分离之时，个人行为自主理念才演变成“不能违背自己言辞”原则，并在阿奎利亚法中获得完全承认。古罗马法学家乌尔比安将斯多葛学派哲学家关于平等和责任的学说，与“不能违背自己言辞”原则结合，形成了Volenti Non Fit Injuria(同意非谓为侵害)原则，即一个人根据自由意志和自愿行为所遭遇的伤害不视为法律上的伤害，行为人自己承担责任是其自愿选择的必然后果。

在体育领域，自甘风险是指行为人自愿参加体育活动，并且知道和辨识该体育活动易发生日常的、内在的风险，但仍在未受到任何精神或外在强迫的情况下自愿参加，自愿承担由此内在风险可能引发的伤害后果；其强调体育活动参加者在参加体育活动之前，认识上的自主性和行为上的自由性，此乃行为自主理念的意思表示。此外，在上文契约精神中已经提及，在诉讼中决定被告是否承担伤害赔偿责任，须以当事人之间的“同意”或存在契约为前提，在此种意义上，作为不证自明的道理，自甘风险规则是当事人行为自主理念的一种法律表达形式。

3.1.3 弘扬意思自治基础上的公共善

自甘风险源于普通法，其实践先例是雇佣领域[4]；雇主和雇员间的雇佣纠纷案例起初一般适用雇主责任原则，原因在于通常认为雇主比雇员个人更有经济能力承担损失赔偿责任，而且这样的责任分担能有力督促雇主改善雇员的工作环境、提高雇员的勤勉义务以防止其行为伤害他人。因此，雇员在履行职务过程中因过失伤害他人的行为，雇主要为此承担绝对的赔偿责任，正如Qui facit per alium facit per se(通过别人作为手段实施的行为视为本人的行为)原则。

但随着社会的发展，此种原则受到越来越多的争议和挑战。Blackstone法官认为，如绝对适用雇主责任原则，明显与鼓励经济发展的公共政策(共同善)相违背；如果雇员违背雇主的意愿，没有征得雇主明示或默示的同意，雇主就不应为其承担责任，这是3000年前法律制定者就认可的规则，是理性和正义一体理念的体现。[5]在Murray v. S. C. Rail Road Company案中，法庭认为：“雇主不承担赔偿责任，是因为雇主自己在这个过程中不存在过错…如果雇主对类似伤害都承担赔偿责任，除非雇主同意承担责任，或者通过法律规定此类赔偿责任，或者通过公共政策原则，或为了公共安全…。[6]在Farwell v. Boston & W.R.R.案中，首席法官Shaw认为：从公共政策和促进安全角度考虑，在伤害者和加害者彼此熟悉的情况下，不适用雇主责任原则，因为工作中的伤害，工作风险和事故的预防与责任承担，应该根据他们之间明示的或默示的契约来调整，而且在法律上必须推定应该这样调整。[7]

3.2 自甘风险在中国体育时代的价值

3.2.1 宏观层面：契合了中国体育繁荣发展之时代背景，利于促进体育事业发展、推进体育强国建设

“体育是社会发展和人类进步的重要标志，是一国综合国力和社会文明程度的重要指征”[8]，“体育承载着国家强盛、民族振兴的梦想；体育强则中国强，国运兴则体育兴”[9]。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央、国务院对体育工作给予了前所未有的高度重视，将体育事业发展提升至全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的战略高度，提出了“健康中国”理念，形成了习近平新时代中国特色社会主义体育思想。习近平新时代中国特色社会主义体育思想注重发挥体育在建设健康中国、推动经济转型升级、增强国家凝聚力和文化竞争力等方面的独特作用，着力于推进体育大发展、大繁荣，这成为我国近年来体育事业取得长足发展的思想基础和政治保障。

党的十九大报告明确指出，要“加快推进体育强国建设”[10]。面对中国体育欣欣向荣的发展新态势、新局面、新气象，无论是国家宏观政策，亦或是法律法规，都应顺应体育发展的趋势，都应能促进社会体育的开展[11]。自甘风险规则的理论基础是公共政策对特定风险之合理性的认可[12]，其注重于在公共善的前提之下，在保护体育参与者权利的同时，强调行为人的注意义务，强调行为人的“理性人”身份，强调行为人自身的“意思自治”，可以在行为人的内心预先设置一道心理屏障，利于激发体育参与者的体育运动热情，利于推进体育运动的广泛开展，利于促进体育事业的快速发展和可持续发展，而体育事业的发展本身就是体育强国建设的基本内涵和应有之义，更是体育强国建设的助推器、加速器。

3.2.2 中观层面：契合了和谐理念下社会治理之成本效益原则，利于发挥体育的和平价值、减少体育纷争

和谐(Harmony)理念不仅是中华文明的传统思想，也是世界文明的优秀成果。近年来，和谐理念因顺应当今世界和平与发展的时代主题，其内涵逐渐被挖掘、提炼和升华，并被作为推进全球治理、提升全球善治水平的新理念。和谐理念的提出，有利于推进新的国际秩序的构建，有利于世界的和平与发展，同样，有利于推进和谐中国、和谐社会的构建。在和谐理念的催生下，社会治理的水平和能力问题被逐步重视，如何用最小的成本实现社会治理的最大化，即社会治理的成本效益问题，则成为各国关注的焦点。

自甘风险规则首先可以在行为人的内心建立起一道风险屏障，可以将体育运动固有的风险预先暂时确定下来；其次，可以根据预先暂时确定下来的风险考量因素，大致确定风险责任的承担主体，能够起到提前定纷止争、化解矛盾的作用，避免双方将时间与成本花费在诉讼之上，这与和谐理念的精髓高度的统一；最后，在适用原则上，如果适用公平责任等其他责任原则，从社会总体上看，公平责任原则与自甘风险规则对于每个体育人员所获得的及付出的利益比例大致相当[13]，但公平责任原则徒增诉讼成本。因此，自甘风险规则可以大大减少社会治理的成本和代价，而社会治理的成本则是治理水平和治理能力现代化的重要指针。

风险性是体育运动与生俱来的伴随品，体育运动的每个参与者既是潜在的加害者，也是潜在的受害者，因此，体育运动具有天然的正当的风险性。但体育运动又是具有和平价值属性的文化运动，它可以真正地弘扬业己压抑的本能，把各种愤感的激情通过体育的游戏释放出来，从而减少对社会和文明的仇视，有利于秩序的稳定[14]。同样，美国学者科克利也认为，体育运动最终起着控制和减轻社会中的攻击性行为和暴力的作用[15]。自甘风险规则的理论基础是公共政策对特定风险之合理性的认可，同时，也是发挥体育和平价值的理论依据。

3.2.3 微观层面：契合了国民体育消费之旺盛需求，利于促进全民健身、推进体育产业发展

体育的本质是“人的自然化”[16]，体育运动作为“人的自然化”的努力，是人类生存所必需的，其可以全周期、全人群保障人的身体健康，因此，体育锻炼被认为是促进和维护身体健康最为经济、最为适用的手段[17]，因此，体育被人们作为促进健康的首选方式。体育消费作为一种社会文化消费现象，是一个社会发展到特定历史时期的产物，历史实践表明，体育是人民生活水平发展到一定阶段后的较高层次需求。随着我国综合国力的提升和人民生活水平的提高，国民对健康的需求呈现剧烈增长乃至膨胀趋势，据统计，在我国13亿人民中，约有近4亿人口进行经常性体育运动，基数相当庞大，而且，随着社会发展，这一数据还将会继续增加。但是，目前存在着严重的供需矛盾问题，为此，党的十九大对我国社会主要矛盾作出了历史性的论断变化，映射到体育领域，主要矛盾就是人民日益增长的体育消费需求和体育供给不平衡不充分之间的矛盾，因此，迫切需要推进体育供给侧改革。

习近平新时代中国特色社会主义体育思想的核心内容就是坚持发展以人民为中心的体育思想，把人民作为发展体育事业的主体，把满足人民健身需求、促进人的全面发展作为体育工作的出发点和落脚点，落实全民健身国家战略，不断提高人民健康水平[18]。因此，在体育活动中，对于参加体育活动的人受到意外伤害的权利保护是首要的和必要的，自甘风险强调体育活动参与者首先须明确自身应尽的注意义务，对运动中的风险进行事先预测和责任界定，唯有以此为前提，方可以确保体育活动的正常开展和顺畅进行，即使出现规则允许范围外的正常伤害现象，也可以按照相应的规则进行处理，其目的是保护体育参与者的参与热情，此点在目前我国体育活动参与率并不高的情况下，显得尤为必要。目前，我国经常参加体育锻炼的人数比例仅仅只有三成[19]，和发达国家尚存有较大差距，这不仅关系到个人的身体康健和生活幸福指数问题，更关乎着国家和民族的整体发展和未来前景。这也是全民健身上升为国家战略的重要动因，此外，全民健身和体育产业是互生互动、休戚相关的必然关系，全民健身是促进体育产业发展、拉动内需和形成新的经济增长点的动力源，对于我国体育产业的发展具有重要的价值和作用。

3.2.4 司法层面：契合了法治中国建设之时代命题，利于维护司法的统一权威、推进依法治体建设进程

法律是治国之重器[20]。执政兴国，离不开法治支撑；社会发展，离不开法治护航；百姓福祉，离不开法治保障。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义全局出发，从实现国家治理体系和治理能力现代化的高度，作出了全面依法治国的重大战略部署，提出了建设“法治中国”的新要求；党的十八届四中全会专题研究全面依法治国问题，出台了党的历史上第一个关于加强法治建设的专门文件；党的十九大要求“成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导”，进一步明确了全面推进依法治国总目标，即建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。法治是体育的重要支撑，是体育发展的必由之路，依法治体是全面依法治国的重要组成部分，是法治中国建设的重要内涵。

我国是成文法国家，一切都以法律为依据和准绳，目前在我国，在法律文本上，尚没有任何一部法律对自甘风险原则进行了规定，但在司法实践中，却不乏援引自甘风险原则的案例。有的“保守”审判员以没有确定的法律条文支持为由，适用公平责任原则或其他原则，而不予援引适用自甘风险原则，有的“激进”审判员则“斗胆”援引适用自甘风险原则，这就易造成相似的案件法院判决结果差异很大，也势必会造成司法实践的混乱，严重影响法律的权威性和严肃性。因此，自甘风险原则对我国的法治建设有重要意义，也只有将自甘风险原则明确的规制在法律中，这个原则才能真正的发挥作用，才能使法官统一认识，统一原则，统一审理，达到相似的案件判决适用原则相同，判决结果基本相同，才能更好地保持法律的统一，维护法治的权威。

4 结 语

自甘风险规则的产生源于双方当事人之间的双重不平等性，即身份不平等和风险责任分担失衡，体现了从身份到契约运动中的平等精神；通过调整当事人之间的责任分担以反映社会变迁中的利益分配，使法律规则的适用更符合公共政策，是公共善的需要；自甘风险规则对个体行为自主理念的坚持，是以人为本思想的必然结果，是社会事业发展的有益促进。从我国体育领域的司法实践上看，自甘风险规则已经逐渐开始得到适用，早有“石景山足球伤害案”，近有“登巴巴断腿事件”，如果在体育司法理论上引入自甘风险规则，有助于弥补当前我国民法理论中受害人同意及与有过失所不能完全涵盖的不足。可见，自甘风险规则在体育领域中有着广阔的适用空间，其所蕴含的内在价值对于中国当今的体育事业发展有较大的意义和作用。