民事举证责任分配不当:原因剖析与解决路径——以最高人民法院209个民事案例为样本

丁义平

作为“民事诉讼的脊梁”①李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,修订版序言第1页。,举证责任,也称证明责任,举证证明责任②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉法解释》”)第90条和第91条首次明确提出了“举证证明责任”这一概念,而“举证责任”首次出现于2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条。,是指“证明主体依据法定职权或举证负担在诉讼证明上应承担的相应责任。”③毕玉谦:《证据法要义》,法律出版社2003年版,第364页。相应责任就是,应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明,若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪,则由该当事人承担不利的诉讼后果。①张永泉:《民事诉讼证据原理研究》,厦门大学出版社2005年版,第160页。而举证责任分配,则是法官按照法律规定或有关法律原则,在当事人之间依法公平地分配举证责任。因此,举证责任分配是否妥当与案件结果密切相关,正确分配举证责任能促进个案公平,推动社会正义。鉴于最高人民法院(以下简称“最高法院”)的司法裁判在一定程度上反映着中国法律实施的价值走向②丁义平:《通向再审之路——最高人民法院民商事再审疑难实务》,法律出版社2018年版,崔建远序第1页。,因此,以最高法院的民事案例为样本进行研究就显得极有必要。

一、现状检视:“举证责任分配不当”普遍存在且影响裁判公正

我国民事诉讼领域的“举证责任分配不当”现状如何?本文通过对我国最高法院209个民事案例的考察,发现我国民事“举证责任分配不当”现象并不少见,其在全国各省法院均不同程度地存在,兹分述如下。

第一,从地域分布来说,当事人以原审“举证责任分配不当”为由提起上诉或申请再审的案例遍及全国各高级人民法院③详见附表《举证责任分配不当案例一览表》。。截止到2018年9月5日,笔者以“举证责任分配不当、举证责任分配失当、举证责任分配错误、举证责任分配有误、举证证明责任分配不当”为关键词,在“中国裁判文书网”共检索到209个民事案例,通过对该209个案例的逐一分析,发现该209个案例地域分布遍及全国各省、市及自治区。除实质上属于“举证责任分配不当”,但裁判文书“本院认为”部分却未明确表述为“举证责任分配不当”的部分案例外,④该209个案例中,部分案例的当事人以“举证责任分配不当”为由申请再审或提起上诉,最高法院实际上也因存在举证责任分配不当而发回重审或改判,但由于这些裁判文书“本院认为”部分并未明确表述为“举证责任分配不当”,故本文未将其统计入内。仅以裁判文书中“本院认为”部分明确认定存在“举证责任分配不当”之44个案例为例,就广泛分布于全国21个省、市及自治区高级人民法院。(如表一所示)

表一 举证责任分配不当之省级法院分布情况统计表

第二,从被认定存在“举证责任分配不当”的案例所占比来看,该209个案例中,有44篇裁判文书中的“本院认为”部分明确认定原判存在“举证责任分配不当”,占比约21.05%,该比例与最高法院再审①据笔者考证,民事再审改判率在20%左右,详见丁义平:《通向再审之路——最高人民法院民商事再审疑难实务》,法律出版社2018年版,第84页。或二审改判率相当。其余165个案例,最高法院认定不存在“举证责任分配不当”(如图一所示)。此外,在该209个案例中,以“举证责任分配不当”为由申请再审案例有176个,二审案例有33个,被认定存在“举证责任分配不当”的再审和二审案例分别为31个和13个。在最高法院的司法实践中,该比例是比较高的②以举证责任分配不当为由申请再审为例,在176个申请案例中,被认定存在举证责任分配不当之案例为31个,占比为17.6%。。

第三,从案件结果来看,因存在“举证责任分配不当”而被发回重审、指令再审或直接改判③为表述方便,本文后续凡是涉及“发回重审和改判比率”的,统一以“发改率”定义。的比例极高。在44个存在举证不当之民事案例中,实质上改变了原审处理结果的案例高达40个,占比高达90.9%。其中14个案例以“举证责任分配不当”①学术界对举证责任分配不当是否应归属于《民事诉讼法》第200条第6项“适用法律确有错误”存有争议,有人认为应将其增加为新的法定再审事由。详见刘生亮、任莉志:《审判瑕疵与司法错误的界定——基于民事再审审查与再审异化的实证分析》,载贺荣主编:《深化司法改革与行政审判实践研究》(上),人民法院出版社2017年版。为由裁定再审,5个案例被撤销原判,发回重审,21个案例被撤销原判并直接改判。据笔者前述统计,在认定存有举证责任分配不当的案例中,除3个案例②另有附表第24号案例,由于申请人宝德公司系侵权方,认定举证责任分配不当也不能改变其侵权事实,故驳回其再审申请。由于案件结果可归属于法官自由裁量权范畴而维持原判外,其余均予以纠正(如图二所示)。由此可见,在最高法院的司法实践中,一旦原判决被认定的“举证责任分配不当”,发回重审、指令再审或直接改判的概率极高,“举证责任分配不当”与案件实体结果具有重大的直接关联。

图一 209个案例中存在举证责任分配不当案例比例

第四,从与民事案由的关联度来看,“举证责任分配不当”在不同案由的案件中广泛分布。从图三可知,“举证责任分配不当”案件之民事案由分布极为广泛。44个被认定存在“举证责任分配不当”的案例中,涉及合同纠纷、股权转让纠纷、债权人代位权纠纷、股东知情权纠纷、执行异议之诉、不当得利纠纷、知识产权纠纷及破产清算纠纷等,但以合同纠纷为主。而合同纠纷遍及建设工程施工合同纠纷、借款合同纠纷、货物运输合同纠纷、股权转让合同纠纷、保证合同纠纷、房屋买卖合同纠纷等众多民事案件案由类型,基本覆盖了民商事审判领域,覆盖面广。

图二 举证责任分配不当案例审理结果

图三 举证责任分配不当案件民事案由分布

第五,从是否构成“法律适用错误”的角度来看,“举证责任分配不当”并不必然直接等同于“法律适用错误”。该44个案例中,当事人均以“举证责任分配不当”提起上诉或申请再审,最高法院对此存在三种做法:第一,认定存有“举证责任分配不当”,但因裁判结果正确,根据《民诉法解释》第407条之规定,定性为适用法律存在瑕疵,但不属于适用法律确有错误之情形;第二,认定存有“举证责任分配不当”,导致事实不清,实体裁判结果不正确,归属于基本事实缺乏证据证明;第三,认定存有“举证责任分配不当”,导致事实不清,实体裁判结果不正确,归属于认定事实不清,适用法律错误。

综上,通过检视最高法院民事案例之现状,可以发现,在我国司法实践中,“举证责任分配不当”已经遍及全国各高级人民法院,其涉及的民事案件案由极为广泛,最高法院对存在“举证责任分配不当”之案例发改率极高,“举证责任分配不当”正在严重影响着案件结果裁判之公正性。

二、原因剖析:举证责任分配法定要素界定失当

在民事诉讼中,法官必须准确识别案件的基本事实,评判当事人所举证据对其主张的事实是否达到了民事证明标准①根据《民诉法解释》第108条、第109条等规定,该标准可能是高度盖然性,也可能是排除合理怀疑,抑或盖然性占优。。如果正反方面证据皆举,但待证事实仍处于真伪不明状态②在当代德国学者的著作中,“真伪不明”可以是指生活事实因证据短缺而无法认定,也可以是指要件事实存在无法克服的不可解释性。参见[德]汉斯·普维庭 :《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第9、25、50页。我国《民诉法解释》第108条明确提出了待证事实有可能存在真伪不明的情形。,则应由承担证明责任的一方承担责任,进而作出裁判。

原则上,举证责任分配标准是法定的,而不是酌定的,应依据法律规则来分配,而不是依照法官个人的自由意志来分配。但毋庸置疑,在具体案件中,举证责任又必须由法官根据对法律规范的理解来“分配”。法官对案件要件事实、初步举证责任、反驳证据的证明程度、消极事实举证责任等举证责任分配所涉及的法定要素界定是否妥当,将对举证责任分配是否妥当起到决定性作用。

(一)对案件基本事实界定失当

所谓基本事实,其是与间接事实或次要事实、辅助事实相关联之概念,其是用于判断民事主体权利义务发生、变更或消灭之法律效果的直接必要事实。在民事诉讼理论中,决定法律关系性质或者当事人权利义务内容等的事实,属于基本事实。③江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第338页。我国《民诉法解释》第335条规定,基本事实是指对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人的主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。正如张卫平教授所言:“证明责任分配运用是与实体法的法律要件密切联系在一起的,是以特定的法律要件事实为前提。对于某一特定权利或法律关系,如果不清楚权利发生、权利消灭、权利妨碍的要件事实是什么,也就无法分配证明责任。”①张卫平:《民事证据法》,法律出版社2017年版,第298页。

在赵星如与新疆鸿远投资有限公司民间借贷纠纷案②详见最高人民法院(2016)最高法民终241号民事判决书。中,原审法院对“鸿远公司是否已经分红”这一基本事实界定失当,致使原审判决认为赵星如应提交鸿远公司有利润分红而不分红、阻却付款条件成就的证据,而事实上赵星如对鸿远公司为何未进行利润分配的证据也并不掌控,属于举证责任分配失当。

本案中,赵星如承诺“以鸿远公司的分红偿还借款”,故鸿远公司是否已经分红应属本案基本事实,而原审法院却以鸿远公司为何没有进行分红而定为基本事实,并由赵星承担举证不能的后果,完全混淆了基本事实和次要事实的区分,致使案件判决结果错误。

在北京鸿浩天元新技术开发有限公司与青岛鲁建冷暖设备工程有限公司不当得利纠纷案③详见最高人民法院(2017)最高法民再42号民事判决书。中,最高法院认为原审法院对“是否签订合同问题上的交易习惯”这一基本事实认定不当,致使举证责任分配失当。

该案中,鲁建公司主张其与天元公司就所涉烟台港动力公司的2台设备存在口头合同,天元公司主张不存在任何合同关系。而在送货问题上的交易习惯是,按照鲁建公司指示,天元公司送货到客户,但在是否签订合同问题上的交易习惯是应当签订书面合同。故本案基本事实应为购买设备是否签订合同的交易习惯,而天元公司的供货行为与双方合同约定的交易惯例是否一致应为本案的次要事实。原判决以“天元公司的供货行为与双方合同约定的交易惯例一致”即次要事实具有证据证明为由,进而认定本案的主要事实即“是否签订合同问题上的交易习惯”也具有证据证明,属于举证证明责任分配不当,导致认定事实错误。

(二)对初步举证责任是否完成界定失当

所谓初步举证责任,根据“谁主张、谁举证”的基本原则,一方当事人向法院提出诉讼请求,应有证明其诉讼请求之基础证据,且该等证据应比较接近高度盖然性的标准,即如果对方当事人无法提供证据反驳,该初步证据应可以让法官内心确信该当事人所主张之要件事实存在,不至于届时法官以其没有完成初步举证责任而败诉。如果一方当事人已经完成了初步举证责任,则行为意义上的举证责任转移①举证责任转换(转移)颇有争议,学术界的主流观点认为,结果意义上的举证责任具有不可转换性。但在最高法院的判例中,不乏未有严格区分行为意义和结果意义举证责任的案例。比如最高人民法院(2017)最高法民再284号、(2017)最高法民申1997号和1998号,(2016)最高法民再2号、(2016)最高法民再55号、(2016)最高法民终553号、(2014)民申字第148号等。至对方当事人,应由对方当事人提供相应证据予以反驳②详见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款之规定。;如果对方当事人未能提交证据充分反证,则该当事人已经完成举证责任,应由对方当事人承担举证不能之后果。

在日照港集团物流有限公司与启东新世界进出口贸易有限公司买卖抵押合同纠纷案③详见最高人民法院(2016)最高法民终114号民事判决书。中,最高法院认为,启东新世界公司未能完成初步举证责任,原审法院界定不当。

最高法院认为,为证明供货事实所进行的证明活动即为本证,应达到《民诉法解释》第108条所要求的“高度可能性”的程度,才能被视为完成举证证明责任。但本案中,启东新世界公司仅凭增值税发票和《企业间往来询证函》主张已经供货,并未完成举证证明责任。一审法院在举证证明责任分配和证明标准适用上均有不当。

而在梁吉德与宁夏荣达房地产开发有限公司合同纠纷案④详见最高人民法院(2017)最高法民终660号民事裁定书。中,最高法院认为,荣达公司尚未尽到举证证明责任,原审判决将本案诉争垫付款的举证证明责任分配给梁吉德,确有不当。

最高法院认为,原判决既已查明王巧云与金岩公司的劳动关系已于2015年2月27日解除,王巧云并非金岩公司的主管会计;王巧云领取荣达公司的工资;金岩公司印章由荣达公司和王巧云共同保管使用等,据此应当认定有关王巧云代表金岩公司并加盖金岩公司印章的荣达公司垫付款票据所记载的款项这一基本事实,而原判决却将本案诉争垫付款的举证证明责任分配给被告梁吉德是不妥当的。

当事人是否完成了初步举证责任,与应否发生行为意义上的举证责任转移和举证责任分配密切关联。而衡量是否完成了初步举证责任,应从以下两方面考察:

1.从结果意义上的举证责任来看,所举证据应使待证事实至少达到了盖然性占优,甚至是高度盖然性,在不同类型案件中适用不同的标准。比如,有的案件存在对方当事人自认①详见《民诉法解释》第92条。或出现免证的事实②也称司法认知,详见《民诉法解释》第93条。。

2.就行为意义上的举证责任而言,应已经按照诚实信用原则积极举证甚至是穷尽举证,不存在怠于举证之情形。这可结合距离证据远近③在现有法律框架下,距离证据远近理论仅为一个兜底性质的规则起补充作用,尤其是在对非要件法律事实的认定缺乏明确法律规制的情况下,起到填补法律空白和漏洞之作用。就其概念而言,汤维建教授认为,“证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间,哪一方距离证据的源泉更近一些,哪一方应当负担该举证责任。”参见汤维建:《论民事诉讼中的举证责任倒置》,载《法律适用》2002年第6期。、举证难易程度及举证能力等综合判断,如有关证据保存在有关机构,则其应依法申请法院调取该证据④《民诉法解释》第94条规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。。

在崔孝娥与山东世纪利华能源有限公司追偿权纠纷案⑤详见最高人民法院(2015)民申字第1755号民事裁定书。中,最高法院就明确根据当事人距离证据的远近来确定证明责任的分配。

最高法院认为,利华公司提供了华青公司注册资金情况明细表作为证据,该证据表明:崔孝娥、李洵分别向华青公司出资1100万元、900万元,公司成立后短时间内(华青公司成立时间为2011年3月1日,款项转出时间为2011年3月3日),华青公司即将与出资数额一致的款项分三次转入日照国能电力燃料有限公司和日照开发区汇贤经贸有限公司账户。利华公司作为华青公司的债权人,已对华青公司股东存在抽逃出资行为产生合理怀疑并提供了证据。一、二审法院根据证据距离理论和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第20条之规定,判令由崔孝娥对其不存在抽逃出资行为负举证责任,并无不当。

在菏泽市牡丹区农村信用合作联社、山东日照银丰房地产开发有限公司、菏泽市牡丹区银鹰开发总公司与日照天通旅游度假开发有限公司合同纠纷案①详见最高人民法院(2016)最高法民申979号民事裁定书。中,最高法院也明确根据当事人距离证据的远近来确定证明责任分配。

最高法院认为,对三申请人主张的土地开发及楼盘销售必然存在相应税费应当扣除成本的问题,鉴于信用联社及银丰公司系违约方,而成本分担问题在协议中没有明确约定,且信用联社在签订8.19协议后又实际控制和运营银丰公司,应当掌握该公司财务资料却不能提供充分的证据。此种情形下,原审法院将成本问题的举证证明责任分配给信用联社,并判令其承担举证不能的法律后果,并无不当。

(三)对反驳证据是否足以让本证所证明事实陷入真伪不明界定不当

本证是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明自己所主张的事实真实的证据。反证是指没有证明责任的一方当事人所提出的、用于证明对方主张的事实不真实的证据②张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第218页。。在民事诉讼中,对待证事实负有举证证明责任的当事人所进行的本证,需要使法官的内心确信达到高度可能性的程度。而反证只需要达到动摇法官对本证所主张事实的内心确信程度,使其陷入真伪不明状态即可。此时,如本证未能针对反证进一步举证证明,则本证并未取得证明优势,本证拟证明的事实就不成立。

在朱正等与张珍民间借贷纠纷案③详见最高人民法院(2016)最高法民申3784号民事裁定书。中,最高法院认为,朱正提交的反驳证据已经使本证事实陷入了真伪不明的状态,原审法院仅凭张珍的单方陈述就认定,该款项属于朱乾游和张珍的其他经济往来,显属举证责任分配不当。

该案中,出借人张珍向朱正之子朱乾游的账户已汇款,借款人朱正、朱峰出具了借到张珍现金200万元整的借条。对该笔200万元是否已经归还,应当由借款人朱正、朱峰承担反证责任。现借款人朱正、朱峰提交了842.2万元的还款凭证,此刻出借人张珍没有提交任何证据否认借款人朱正、朱峰已经归还借款的事实,仅是认为其与朱乾游之间存在其他的往来款项,属于其他的法律关系,却未能提交任何证据。该反驳证据已经使本证事实陷入了真伪不明。这应由出借人张珍对其和朱乾游存在其他经济往来这一事实继续承担举证责任,而原审法院实际上对真伪不明界定不清,对出借人后续提供的反驳证据之证明力界定不当,致使举证责任分配不当。

(四)对消极事实举证责任界定失当

消极事实是一种否定事实或不存在的事实①杨剑、窦玉梅:《论消极要件事实的证明》,载《法律适用》2007年第7期。,与积极事实互为正反。一般而言,消极事实并不存在或不以显性的方式存在,由于其通常并未发生,相比积极事实而言,本身是无法直接证明的,但某些时候可以间接证明②陈贤贵:《论消极事实的举证证明责任——以<民诉法解释>第91条为中心》,载《当代法学》2017年第5期。。因此,基于消极事实的证明难度,其举证责任的分配通常就决定了诉讼的胜负结果。一般而言,主张消极事实一方无法举证,而否认消极事实一方更容易举证,且对消极事实的抗辩,则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。故一般情况下,将查明消极事实的举证责任分配给主张消极事实一方的确有些强人所难,可归属于“举证责任分配不当”。

比如,在布莱恩·爱德华·米恩与徐永平、李淑英委托合同纠纷案③详见最高人民法院(2017)最高法民申1137号民事裁定书。中,最高法院认为,原审法院以米恩不能证明其委托徐永平设立的公司名称不是长春天地人公司且其没有委托徐永平作为名义投资人为由判令米恩承担不利后果,实质系要求米恩就消极事实举证,举证责任分配有误。

而在朱占华与成都金睿国都置业有限公司民间借贷纠纷案④详见最高人民法院(2014)民一终字第229号民事判决书。中,最高法院认为,一审法院要求出借人完成“借款尚未归还”这一消极事实的举证,属于举证责任分配不当。

但在某些特定个案中,如果消极事实为要件事实而成为待证事实,那么,主张消极事实的当事人仍应就此负举证责任。⑤骆永家:《民事举证责任论》,商务印书馆股份有限公司1995年版,第72页。若当事人主张的消极事实存在举证困难,且此种困难并非立法者有意为之(立法预设),裁判者也无正当理由支撑使该负举证责任的当事人遭受过于苛刻之对待,基于武器平等、证据接近、诚实信用、协力义务等原则,实有必要考虑适用举证责任减轻的方式加以缓和⑥姜世明:《举证责任与证明度》,新学林出版社股份有限公司2008年版,第24页。。正如有学者提出的,举证责任减轻的方式可为举证责任倒置、举证责任转换、表见证明、证明度降低、强化相对人的具体化义务及事案解明义务等①陈贤贵:《论消极事实的举证证明责任——以<民诉法解释>第91条为中心》,载《当代法学》2017年第5期。。若豁免主张消极事实方的举证责任,也应属举证责任分配不当。

比如,在吴延波与陈文杰不当得利纠纷案②详见最高人民法院(2017)最高法民申1854号民事裁定书。类似案例还有(2016)最高法民终223号民事裁定书。中,最高法院就对主张消极事实方的举证责任予以了减轻,并通过举证责任转换的方式较好地解决了消极事实举证责任分配之问题。

该案中,鉴于陈文杰关于吴延波获利无合法依据之主张,系对消极事实之主张,而消极事实通常无法直接予以证明,但通过本案陈文杰所提交的其他资料可认定其已经完成了不当得利基础事实的举证责任,吴延波未能提供合法占有陈文华所汇款项之证据,应承担举证不能之后果。

(五)对因实体法规定的举证责任界定失当

部分案件中,当事人的举证责任来源于实体法或相应司法解释的直接规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4、5、6条即属于实体法举证规范。如法官未能按照该实体法举证分配规则准确界定该举证责任,则会导致分配举证责任的错误。

在西安恩哲斯信息技术有限公司与西安心途网络科技有限公司技术开发合同纠纷案③详见最高人民法院(2017)最高法民申2829号民事裁定书。中,最高法院认为,根据实体法规定,心途公司负有检验、验收义务却怠于验收,应由其承担软件不符合约定之证明责任。

根据《合同法》第157条及158条之规定,当事人应当在约定检验期内及时检验,如在检验期内不检验或怠于将检验结果告知的,视为质量符合规定。这是合同法对负有检验义务一方的心途公司所规定的举证责任。而原一、二审法院置实体法规定于不顾,将软件是否不符合约定之举证责任交由恩哲斯公司,并以恩哲斯公司应当承担举证不能的不利后果为由认定软件不符合约定,存在举证责任分配错误。

三、解决路径:宏观、中观及微观层面的协同推进

自《民诉法解释》第90条和第91条出台后,民事举证责任分配一般规则已经确立,理想状态下各种案件类型的举证责任分配问题均应根据一般规则进行识别,实践中,举证责任分配不当之案例照理应该罕见了。但笔者通过对最高法院涉及“举证责任分配不当”二审及再审案例之考察,依然发现司法实践中对初步举证责任是否完成、对反证是否达到了动摇本证的确信度、对消极事实如何分配举证责任以及对实体法规定举证责任如何界定依然存在模糊甚至混乱之情形,致使虽有规则指引,举证责任分配错误却依然存在。这是因为,对涉及举证责任分配之相关概念的认定均需要法官根据个人阅历和社会经验,通过自由心证演绎后确定。但囿于司法裁判者的个体经验和逻辑推理能力之差异,如无较为规范之参照系数及路径,“举证责任分配不当”就不可避免。为此,笔者认为,为减少司法实践中的“举证责任分配不当”,可供选择之解决路径如下。

第一,宏观层面之一,就实体法规范而言,应在后续实体法及配套司法解释中进一步细化具体民事纠纷的举证责任分配规则。尽管我国部分地方法院①比如,江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第48条就对案涉当事人的初步举证责任进行了界定。在出台的审判指导意见中对部分案件中当事人的初步举证责任进行了界定,但从立法层面来看,无论是现行《民事诉讼法》还是《关于民事诉讼证据的若干规定》,抑或《民诉法解释》均未明确清晰地界定初步举证责任、消极事实等概念②虽然在个别实体法的司法解释中,最高法院对当事人的初步举证责任有界定,比如最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条及《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第9条,实际上均对当事人的初步举证责任进行了规定,但依然并未直接使用初步举证责任这一概念。,即前述法定要素之界定标准仅存在于民事诉讼法理论及学术界。而学术理论界所谓见仁见智,争论差异较大,审判一线的法官只能结合各自的司法认知及经验形成心证,这必然会造成认定差异,故而“举证责任分配失当”在所难免。因此,我国应在实体法及配套司法解释中进一步细化当事人初步举证责任和另一方反驳证据证明尺度,案件中的消极事实如何认定及如何举证等。就程序法而言,尤其是在最高法院即将于2018年年底出台的《关于民事诉讼证据的解释》③根据《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》之规定,《关于民事诉讼证据的解释》将于2018年年底出台。中,应规范民事诉讼领域常见案件类型之初步举证责任、消极事实举证责任等词汇的概念、应包含之构成要素,从而避免前述概念模糊不清,进而导致审判人员的认定偏差。

第二,宏观层面之二,对非常见型案例,在指导性案例中应加强对举证责任分配法定要素界定之论证。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》①法发〔2010〕51号。,指导性案例是指最高法院确定并统一发布,对审判工作具有普遍指导作用,供全国各级法院审判类似案件时参照的案例。截止到2018年9月1日,最高法院已陆续发布了18批96件指导性案例,其中民商事案例58件。现行指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成,尚缺乏对案件基本事实、初步举证责任、反驳证据证明力、消极事实及实体法举证规定等影响举证责任分配的法定要素的分析及认证,故该等指导性案例对类似案件之举证责任分配尚缺乏指导性作用。鉴于最高法院公布的指导性案例对类似案件具有“应当按照”的约束力,如能在后续指导性案例的内容结构上增加举证责任分配认定,对案件基本事实、初步举证责任、反驳证据证明力等进行详细分析认证,并将该类案件之举证责任分配及法官自由心证路径通过指导性案例予以公示,这会极大地减少审判人员对后续类似案件审判之“举证责任分配不当”。

第三,中观层面,应进一步规范举证责任分配法定要素界定之自由心证路径。因为自由心证的形成亦不是完全“自由”的,还需要符合相应的逻辑规则和经验法则。②刘星海、魏冬灵、杨潍陌:《逻辑之旅:司法证明的理性建构》,载胡云腾主编:《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会获奖论文集》(上),人民法院出版社2018年版。举证责任分配法定要素界定实际上是法官自由心证的一种外化表现。法官对要件基本事实、初步举证责任③以初步举证责任认定为例,截止到2018年9月1日,在“中国裁判文书网”共检索到了16个直接对当事人是否完成了初步举证责任进而分析论证的民事案例,这相对于最高法院每年审理的数以万计的案例而言,占比是极低的。这些案例的案号分别为:最高人民法院(2018)最高法民申353号、(2017)最高法民终55号、(2017)最高法民申3818号、(2017)最高法民申2477号、(2017)最高法民终5号、(2017)最高法民申196号、(2016)最高法民申3636号、(2016)最高法民申2795号、(2016)最高法民再18号、(2008)民申字第1054号、(2014)民申字第567号、(2014)民申字第1284号、(2014)民申字第1655号、(2014)民申字第1461号、(2015)民申字第2526号、(2016)最高法民申1599号。、反驳证据证明力、消极事实等法定要素的界定都是基于自己的心证。自由心证路径越规范,举证责任分配就越适当。笔者通过对前述案例之考察,可知现行裁判文书尚缺乏对举证责任分配法定要素界定之心证外化显示。因此,我国应通过进一步强化庭审程序及裁判文书对举证责任分配的释法说理,进而对导致“举证责任分配不当”的诸如案件要件基本事实、初步举证责任、反驳证据证明力、消极事实等法定要素进行逻辑式阐述、解释、分析、归纳、推理和认证。我们通过对前述要素的充分争辩和演绎,进而推动自由心证认定更符合我国《民诉法解释》第91条确立的举证责任分配规则,更符合我国实体法有关举证责任分配之规定,从而减少审判实践中“举证责任分配不当”问题之发生。

第四,微观层面,应构建举证责任分配“六步法”。

第一步,准确界定要件事实。我们应以法律规范要件分类说为出发点,对原告诉讼请求所依据的法律规范基础进行检索,分析该法律规范的构成要件是属于法律关系的成立还是变更、消灭或者权利受到妨害,从而准确界定该案之要件事实。

第二步,查明实体法的举证规则。我国部分实体法及相应的司法解释明确规定了对部分民事纠纷的举证责任,且该等特别规定具有特定性和适用上的优先性。因此,我们应优先查明实体法对举证责任分配的特别规定。这些特别规定包括举证责任倒置①主要体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、第6条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10～12条、《侵权责任法》第66条等。以及举证妨碍、表见证明和推定在内的其他法定举证责任减轻②比如,《民诉法解释》第112条、《侵权责任法》第58条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条等。情形,以防出现违反实体法举证分配规则之情形。

第三步,确定消极事实的举证责任。因消极事实通常无法直接予以证明,因此,在准确界定案件基本事实并查明实体法相关举证规则后,对于案件中出现的消极事实,在原告方穷尽举证能力的情况下,通过采取举证责任倒置、举证责任转换、证明妨害、表见证明、证明度降低、强化相对人的具体化义务等仍未查明事实的,应将消极事实的举证责任分配给被告。

第四步,界定初步举证责任。主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担初步举证责任。该初步举证责任并非一定要达到高度盖然性或排除合理怀疑的标准,但应依据经验法则和逻辑推理、初步证据,法官在不排除其他可能性的情形下,得推论有该基本事实的存在。在对方没有提供足以使该初步证据所证明的事实陷入真伪不明时,该初步证据所证明的事实即达到了民诉法举证责任的证明标准。

第五步,界定反驳证据的证明力。根据《民诉法解释》第90条之规定,反驳对方诉讼请求所依据的事实,具有提供反驳证据的义务。反驳举证责任的证明力度较低,以是否将本证事实陷入真伪不明为界线。故主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害时,在当事人完成初步举证责任后,行为意义上的举证责任转换至另一方当事人。如对方当事人所举的反驳证据不足以将法官心证程度拉回真伪不明状态①王亚新、陈杭平、刘君博:《中国民事诉讼法重点讲义》,高等教育出版社2017年版,第104页。,一方当事人之初步举证即达到证明标准②证明标准可分为高度盖然性标准(《民诉法解释》第108条)、排除合理怀疑标准(《民诉法解释》第109条)和盖然性占优标准(以《民事诉讼法》第44条为例)。,案件要件事实之真伪已明,应作出对其有利的裁判。

第六步,以结果公正平衡举证责任分配。如果严格适用法规语词会导致一个完全不合理的或荒缪的结果,那么就应当准许法院将横平法的例外植入该法律规则之中。③[美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第561页。如严格按照《民诉法解释》第90条及第91条之举证责任分配的一般规则及现行实体法关于权利要件的规定确定举证责任分配,在一些特殊的案件处理上可能导致个案失衡。然而,尽管《民诉法解释》未再明确规定保留特殊情形下由法官进行举证责任分配,但仍应允许此种情况下适当适用《证据规定》第7条之规定,以便维护实质正义。此外,我们还可通过举证责任交替转换、推定、初步举证责任适当降低、依职权调查取证及向最高法院请示批复等方式作出新的司法解释,对举证责任分配进行调整。

结 语

民事“举证责任分配不当”影响案件的正确裁判结果,危及公平正义。我国在不断完善实体法和程序法的关于举证责任分配及改进案例的指导制度,进而为实行举证责任分配的主体即司法审判人员进一步指明路径的同时,也不可忽视举证责任分配的主体即法官自身业务能力的建设。“盖天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”①[明]张居正:《请稽查章奏随事考成以修实政疏》,载《张居正奏疏集》(上),华东师范大学出版社2014年版,第94页。同理,不管举证责任分配规范如何完善,若没有法官真正认知并公正执行,从“举证责任分配不当”到“举证责任分配妥当”就存在着不可逾越的天堑。

附:举证责任分配不当案例一览表

序号 案号 纠纷类型 原审法院 结果16(2016)最高法民终241号 民间借贷纠纷 新疆自治区高级人民法院 改判17(2016)最高法民申2655号 借款合同纠纷 新疆自治区高级人民法院 指令再审18(2016)最高法民终114号 抵押合同纠纷 山东省高级人民法院 改判19(2016)最高法民再59号 货运代理合同纠纷 福建省高级人民法院 改判20(2016)最高法民终799号 建设工程合同纠纷 黑龙江省高级人民法院 发回重审21 (2016)最高法民再2号 借款合同纠纷 广东省高级人民法院 改判22(2016)最高法民终20号 股权转让纠纷 青海省高级人民法院 改判23(2016)最高法民终40号 保证合同纠纷 吉林省高级人民法院 改判24(2016)最高法民申797号 侵害外观专利纠纷 新疆自治区高级人民法院 驳回再审25(2016)最高法民申1109号 货物运输合同纠纷 福建省高级人民法院 驳回再审26 (2015)民提字第32号 民间借贷纠纷 江苏省高级人民法院 改判27(2015)民二终字第53号 不良债权追偿纠纷 辽宁省高级人民法院 改判28 (2015)民申字第130号 民间借贷纠纷 山东省高级人民法院 指令再审29(2015)民一终字第143号 合同纠纷 广东省高级人民法院 改判30 (2015)民提字第130号 房屋买卖合同纠纷 吉林省高级人民法院 改判31 (2015)民提字第156号 合作纠纷 甘肃省高级人民法院 改判32 (2015)民监字第21号 房屋买卖合同纠纷 广东省高级人民法院 指令再审33(2014)民四终字第31号 债权人代位权纠纷 天津市高级人民法院 改判34(2014)民申字第2136号 股东知情权纠纷 北京市高级人民法院 指令再审35(2014)民一终字第229号 民间借贷纠纷 四川省高级人民法院 改判36(2014)民申字第1369号 侵害专利权纠纷 陕西省高级人民法院 维持37 (2014)民抗字第5号 劳务合同纠纷 重庆市高级人民法院 改判38 (2014)民提字第81号 企业借贷纠纷 安徽省高级人员法院 改判39 (2012)民提字第3号 侵犯专利权纠纷 陕西省高级人民法院 改判