网络游戏直播的著作权问题研究

王阳 王亭亭

摘要在不同的情境之下，网络游戏画面有不同的含义，其中包括网络游戏开发所形成的画面、游戏玩家操作游戏形成的游戏画面、网络直播游戏所形成的直播画面。不同的舍叉在法律性质和地位上尚无统一的定论，这样的争议也引起了众多的网络游戏直播著作权纠纷。根据著作权的相关规定，游戏开发所形成的画面以及玩家操控游戏形成的画面均应受到著作权的保护。游戏赋予玩家的不同程度的创造性，在操控形成游戏画面的同时，玩家享有不同的权利，在法律关系中承担着不同的角色。同时，根据直播模式分析，对网络游戏的直播已经超出合理使用的范围，因此，直播行为应该取得相应著作权人的同意。

关键词网络游戏 游戏画面 合理使用 著作权

一、网络游戏直播现状

随着智能手机性能的不断提高以及网络等基础设施的便民发展，直播行业在近两年站在了科技圈的风口，成了众多资本家追逐的对象。由此，直播业迎来了爆发期，各种直播如雨后春笋不断涌现，迅猛发展，出现了以斗鱼TV，快手，熊猫TV，一直播等为代表的直播平台，同时，随着流量资费的降低以及免费无线网络的普及，社会形成了“全民直播”的景观。由于网络游戏的风靡，直播行业的发展也促进形成了繁荣的网络游戏直播行业，并且规模仍在不断扩大。相关报告显示，2016年游戏直播用户增长率约为97.8‰未来直播将形成亿级规模。网络游戏直播行业不断壮大，与之伴随的却是著作权方面的纠纷。尤其是在直播平台尚未取得游戏开发商或运营商著作权许可时，擅自进行网络游戏直播，这种行为行为极容易引发著作权纠纷。比如：11月13日一审宣判的广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易）诉广州华多网络科技有限公司（以下简称YY）侵害著作权一案等。这些案件的导火线都是由于直播平台未经游戏开发商许可，擅自对游戏或游戏赛事进行了直播。与此同时，玩家游戏画面和直播画面造成了肆意的传播，盗转，擅用。这些现象极大的阻碍了网络游戏直播行业的有序发展。

目前，我国法律尚未对电子游戏法律属性有个统一的定性，在理论与实践中，也尚未形成共识，由此产生了网络游戏是否侵权的不同观点，实务中也产生了同案不同判的结果。在2015年耀宇诉斗鱼侵权案中，法院否认了游戏画面的作品属性，基于“比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性。”但是在网易诉YY侵犯《梦幻西游》著作权一案中，法院支持了网易的诉求，认为YY侵犯了网易对其游戏画面享有的作为类电影作品的著作权。该案实际承认了游戏画面作为作品的属性。

归根到底，这些争议的根本问题应该聚焦于两个方面：（1）网络游戏画面的法律性质，网络游戏画面能否成为著作权保护的对象。（2）网络游戏的直播行为是否属于著作权法中的合理使用。本文将着重对这两个问题进行探讨，以求理清不同主体在网络游戏直播中所处的法律关系。

二、网络游戏画面的法律性质

网络游戏直播涉及了网络游戏开发商，网络游戏运营商，玩家，游戏主播，直播平台等众多的主体。因此，网络游戏画面在不同的语境之下代表着不同的含义，包括：预定游戏画面，玩家操作形成的画面，对游戏进行直播形成的画面。这些不同的画面之间又是存在着相互的联系。但是当前，学者对这种内在的联系与差异认识并不充分，造成了对游戏画面的定性较为模糊。因此，欲对游戏画面的法律性质做出准确的定性，需将其按照不同的情况进行详细的分析。

（一）预定网络游戏画面的法律性质

预定网络游戏画面主要指未经过玩家操作而呈现出的固定不变的画面，如游戏开头或结尾出现的动画场景、技能特效或者游戏场景过渡等。这些画面是基于游戏开发而预存在“网络游戏”之中。预定画面作为网络游戏的重要组成部分往往体现着该游戏的特色或者剧情背景，里面融入着主创的智力劳动，代表着游戏开发商的智力成果，其作为著作权法保护的作品并且由游戏开发商享有是毫无争议的，但是具体作为哪种权利类型予以保护，学界尚有争议。

纵观网络游戏整体，网络游戏包括音乐、文字脚本、背景、角色设计、网络游戏画面、游戏代码、及其文档等集合体。。在游戏开发过程中会产生大量的美术作品、音乐作品、文字作品等，这些作品集合起来构成了网络游戏的整体，但是拆分来看，这些元素是游戏开发商为了游戏整体的效果而精心设计，倾注了創作人的智力劳动，属于《著作权法》传统的保护客体。我国目前尚无“网络游戏作品”这一权利类型，因此，有学者建议将网络游戏中的代码，画面，音乐等分别通过软件作品，美术作品，音乐作品等类型予以拆分保护。除了可整体主张游戏为计算机软件外，我们还应注意到其中不同类型的具体元素，这些元素可对应《著作权法》规定的不同作品进行主张。。但是，这种主张忽视了网络游戏是作为一个整体带给玩家的体验，玩家体验游戏并不仅仅的是对音乐或者画面的欣赏，简单的将游戏进行拆分难以更准确的保护网络游戏的著作权。

游戏预定画面往往是固定不变的，并不随着玩家操作而予以变更。同时，玩家单纯依靠游戏画面不可能看出游戏所运行的代码，因此笔者不赞同将游戏画面作为计算机软件作品予以保护的观点。这些画面往往制作精良，集视频与音乐于一身，某些预定的画面往往还具有复杂的剧情，同电影作品相似。笔者认为将此类画面作为类电作品更具合理性。根据我国现行《著作权法实施条例》的解释，将类电作品的创作手段限制为“摄制在一定介质上”，严重限制了使用范围。《著作权法》第三次修改草案征求意见稿就明确废除了“摄制”这一制作要件，并将作品名称修改为“视听作品”，将该游戏画面界定为类电作品（视听作品）更符合法律规定。

（二）玩家操作下的游戏画面

玩家操作下的游戏画面是动态的。此时不包括静态的界面，静杰情况下并无玩家的融入，完全体现的是游戏的美工设计，可以将其作为美术作品保护。这种动态游戏画面是否属于的创作性，理论和实践中争议较大。

一种观点认为，游戏玩家的操控并无创作性，玩家操作下的画面并不构成作品而受到保护。这种观点通常认为，游戏画面是游戏开发者通过程序而设定的，而玩家的操作仅是通过一定的规则将这些画面再现的机械行为。程序根据玩家操作形成的指令自动呈现出系统中己拥有的画面，这种呈现出的画面仅为预先设定的可能性之一，玩家并不存在智力创作贡献。玩家操作下的游戏画面并不能构成作品，不受保护。第二种观点认为，游戏玩家的操作具有独创性，存在着智力创造活动。游戏玩家在游戏过程中基于自己的权限，对游戏中的人物进行控制完成一定的任务，显示玩家的技巧和策略，不同的玩家导致的游戏画面有一定的差异，使人通过听觉和视觉感知游戏画面的艺术性。游戏玩家可以作为演绎者，所产生的画面可以作为演绎作品进行保护。还有学者采用邻接权的理论，将玩家的操作作为表演者的表演。

笔者认为，针对游戏玩家操控下的游戏画面应根据不同的游戏而予以讨论。游戏的设计方案和设计理念不同，给予玩家的自主程度也不同，游戏应该分为开放式游戏和非开放式游戏。在开放式游戏中，开发者给予玩家充分的权限，玩家可以自主性的操作。玩家在进行游戏时候不仅仅追求的技巧性，玩家可以在更多的空间里投入自己的智力创作。这种创作体现了著作权法独创性的要求。比如沙盘类游戏《我的世界》玩家可以根据游戏提高的素材进行创作，此时的游戏就像积木一般，充分由玩家进行创造。这时，游戏的画面具有独创性，凝聚了玩家的智慧成果，受著作权保护。但是此时的著作权人，笔者认为应该属于游戏开发商和玩家共同享有。开放式游戏类似又不同于积木厂家，开发商对此游戏负责开发、维护等具有不同于积木厂家的持续智力劳动投入，所以应该享有一定的著作权。玩家在游戏中创造了整个游戏画面，这个画面中包含着玩家的各种想法，并且将想法变为可在游戏中呈现的画面，是玩家的智力成果，同时这个画面才是被众人欣赏的核心，玩家应该作为游戏画面的第一作者与开发商对此画面享有共同著作权。对于非开放式游戏，玩家在游戏中享有较少的自主空间，只能按照既定的游戏设计规则进行操作，所形成的画面只是按照游戏设定的机械重复，并无玩家的创造性投入，只是简单的技巧和手法。比如在竞技类手游《王者荣耀》中，玩者通过操控人物实施一定的动作和技能，而这些动作或者技能都是游戏所设定的玩家无法更改人物的形象或者设定新的动作，无论谁玩或者无论玩家怎么操作，所呈现的画面也基本相同。这种技巧和方法体现不出所要求的独创性特点，因此并不能成为著作权保护的客体。

综上所述，判断游戏画面是否构成作品不能简单的一刀切，应该根据不同的情况进行细致分析。在具体案例中，游戏预定的画面属于作品，权利应该归属于游戏开发商或者游戏运营商。对于玩家操作的游戏，应该具体分析游戏所属的种类，游戏赋予玩家的创作空间大小直接影响了画面是否能够构成著作权法上的作品。

三、网络游戏直播是否侵权

网络游戏直播是指直播平台将游戏操作界面进行直播以供网友观看的行为。在实践中，游戏直播主要包括两种方式：个人游戏博主在直播平台上进行直播和大型电子竞技比赛直播。通过上文分析，玩家操作的画面在某些情况下可能构成新的作品，因此判断网络游戏直播是否构成侵权，应该判断直播的行为是否属于合理使用。

（一）游戏博主开设的游戏直播

在该模式下网络游戏直播通常涉及的主体包括：玩家、博主、直播平台等。这种直播模式的构建是游戏博主与直播平台双方签订合同，形成双方共同盈利共生的局面。网络直播平台获得游戏博主游戏操作画面的授权，并支付一定的报酬，从而使博主获益。网络直播平台则通过玩家的操作吸引观众，获得高额的流量。并且，可能对游戏直播画面进行一系列包装以赚取广告收益。此时游戏博主进行的直播是否构成侵权呢？通过上文论述，不同的游戏画面法律性质也是不同的，因此在判断主播是否构成侵权也应该具体问题具体分析。

1.直播游戏预定画面。游戏预定画面是著作权保护的客体，并且由游戏开发商对其享有著作权。如果主播特别喜欢游戏开始部分的某段动漫截取下来进行直播与他人分享，或者特别喜欢其中的某段音乐与他人分享，明显侵犯了著作权人对作品享有的信息网络传播权。因为游戏直播过程中也使得游戏内置的音乐得以广泛的未经授权的传播，同在其他场合当中播放音乐无异，侵犯了权利人的权利。

2.对玩家操作画面的直播。这种直播内容在众多直播中占有很大的比重，根据游戏的类型不同，这种直播侵犯的权利内容也是不尽相同。对于剧情类游戏而言，游戏的主要特色就是其构建的剧情，一旦这种剧情被人所知，则游戏的价值便会荡然无存。玩家对该游戏的体验就是对剧情的追求，如果这种游戏被直播，游戏剧情遭到泄露，玩家便不会对该游戏进行体验，影响开发者利益。此时游戏的信息网络传播权为博主所侵犯。在游戏直播中，更多的是競技类游戏，通过前文所知，根据游戏赋予玩家的创作空间不同，游戏画面的法律性质也不同。对于创作空间大的游戏，游戏画面属于新作品，权利应该由玩家与游戏开发商共同所有。根据《著作权法实施条例》第九条规定，游戏博主可以进行直播但是以此所获利益应该给游戏开发商支付合理费用。

对于创作性空间较小的游戏，作者对游戏画面无独创性贡献。因此，动态下的画面并不能被认为属于作品。但是，笔者认为，玩家在游戏直播时构成对游戏的表演，虽然自由创作空间相对较小，但是面对同样的游戏，并不是所有的人都能进行相同的操作。玩家操控该游戏人物进行一定的行为，正是对游戏程序内置的角色和元素的调动，这种调动随着玩家操作不同而呈现出不同的可能。虽然受到游戏类型的限制，玩家无法在程序创设的空间里任意创作，但是根据程序的设定玩家可以通过娴熟的操作手法，对游戏予以展示。对这种画面进行直播客观上显示了玩家的技巧，展现了游戏设定的美感。这种画面难以形成著作权法要求的独创性，但是玩家所展示的手法也具有一定的智力投入，吸引观众的游戏画面正是通过玩家操作而形成，并因为游戏玩家的操作手法具而有核心价值和能够用来直播营利的意义。因此笔者建议扩张《著作权法实施条例》第5条第（6）项规定。表演者的范围，从而使表演者涵盖游戏玩家。在游戏玩家通过操作吸引众多观众时其拥有表演者权。但是，此类博主在开设直播时的目的就是为了盈利，获得收益，用于商业用途，明显超出了著作权法规定的合理使用范围。玩家在直播时应该取得著作权人的同意，否则便侵犯了游戏开发者的邻接权。

随着直播软件的爆发，社会已经形成“全民直播”景象。任何人都能通过直播平台开设直播。此时博主仅是代表个人开设直播，向公众“表演”游戏，此时如果满足《著作权法》第22条规定的情形时则构成合理使用，而无需承担侵权责任。比如：开设直播游戏教学或者免费为公众进行表演等。

在判断博主网络游戏直播是否侵权时，应该首先分析博主所处的地位，以及直播的网络游戏属于哪种类型。不同的类型游戏，直播可能侵犯到著作权主体的网络信息传播权，财产权，邻接权等权利。但是，不管博主侵犯了什么权利，直播平台都可能与博主构成共同侵权，也应该承担相应的法律责任。

（二）大型电子竞技直播

大型的电子竞技竞赛可分为：（1）第一方赛事。该赛事有游戏开发商自己举办比如英雄联盟S系列赛、DOT2国际邀请赛等。（2）第三方赛事。该赛事由某个平台组织，比如WCG（世界电子竞技大赛）、CPL（职业电子竞技联盟）、ESWC（电子竞技世界杯）等。竞技比赛的举办比较正规，一般举办方取得游戏开发商使用许可授权，在赛事举办中使用游戏面临的风险较低，但是关于赛事内容画面的法律性质需要进行界定。

不管是哪一类型的赛事，主办方要想扩大影响力就需要寻求直播平台的合作，对电子竞技比赛为主要内容进行直播。其直播画面已在事前便由赛事方进行了固定安排：摄像机的机位、镜头的切换、直播画面的选取和剪辑，都是按照赛事方导演的“剧本”进行。。大型电子竞技比赛往往凝聚了导演，摄影，嘉宾，参赛选手等众多创造性，是复杂的合作作品。一场比赛的圆满完成，需要经过脚本策划和编排，选定导演、嘉宾、主持人、参赛选手，配备制作团队，选择比赛场地，化妆、服饰等。整个制作过程与电影制作过程相类似，因此关于比赛内容画面的保护中建议适用《著作权法》第15条规定，该条规定将电影作品或者类电作品的著作权属统一归属与制片人享有。放之于竞技比赛中，由该比赛产生的音视频著作权应该归属于游戏的举办方所有。因此，直播平台如果想要对该比赛内容进行直播则应该取得竞技举办方的许可，并且支付相应的报酬。

综上，游戏直播在众多情况下，需要取得游戏厂家的许可授权，否则便可能构成侵权。这只是理论上的分析，在现实中，众多的游戏厂家为了防止游戏画面盗用、滥用，都在用户协议中对该项内容由明确的约定，如暴雪公司在《战网最终用户许可协议》中就规定，暴雪公司拥有或被许可“所有的录影、游戏重播或游戏内比赛、对战、决斗的重播”等在内的内容，网易公司在《荒野行踪用户协议》中规定，禁止在直播平台中播放网易游戏软件倜易游戏服务的全部或部分内容。如果玩家選择玩游戏，则视为同意受该协议约束。

四、结论

网络游戏直播行业规模不断扩大，但是无论是学界中还是实践中关于游戏直播中很多问题并没有形成共识，理论争议也比较大。在现实中造成了很多侵权纠纷，同时，也造成了众多同案不同判的现象，影响了司法的权威。关于网略游戏直播问题的争议焦点，笔者总结为两个：游戏画面能否成为作品，游戏直播是否能构成侵权。由于网络游戏种类众多，不同种类的法律性质也不相同。预定画面和创造性比较大的游戏下的玩家操作画面均构成作品，但是权利归属不同。创造性空间小的游戏操作画面不构成作品。因此，游戏博主可以对其享有共同著作权的画面开设直播，但是需要支付给开发商合理的报酬。对于不享有著作权的作品，博主想要进行直播需要取得开发商的授权许可，同时支付相应的费用，否则便可能与直播平台共同构成侵权责任。博主只有在符合《著作权法》第15条情况下，构成果合理使用，无需支付费用，也无需取得许可。对于大型竞技比赛，笔者建议类推适用著作权法关于电影制品的权利归属，将著作权赋予竞技比赛的举办方。