浅谈对《监察法（草案）》二审稿的四点思考

摘 要 《监察法（草案）》二审稿明确了与司法机关在办理职务违法犯罪中的配合、制约，规范了留置权的适用，相应地增加保障被调查人合法权利的内容。鉴于职务犯罪监察调查程序同刑事侦查程序一样具有很强的秘密性和自主性，为保障被调查人的合法权利，减少错案的发生，本文针对是否可以增设被调查人获得法律帮助的相关规定、细化留置程序、进一步完善人民检察院与监察委员会的相互制约等内容逐一进行了分析思考。

关键词 监察权 法律帮助权 留置 保障人权

作者简介：欧阳文一，郑州市中牟县监察委员会。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.162

监察委员会调查结束的职务犯罪，最终将移交检察院，由检察院公诉部门审查起诉，由人民法院定罪量刑，这就涉及到相关刑事诉讼程序的配套改革问题。根据《监察法（草案）》二审稿的规定，监察委员会行使的职务犯罪调查内容与原检察机关行使的职务犯罪侦查并没有较大差别。鉴于监察委员会行使的调查，某种程度上是替代了原有的侦查，这就要求在具体设计监察的调查程序之时，有必要参照侦查程序的设计规定。例如，在调查职务犯罪程序中，对被调查人的合法权益如何有效保障，调查程序完结之后与司法程序如何妥善衔接，相关机制如何建设，等等。这些具体问题与后续的诉讼活动息息相关，只有科学严密设计，才能保障制度规范运行，这些不仅有赖于立法机关的重视，也亟待学界的深入研究。

在此，笔者对《监察法（草案）》二审稿在反复学习的基础上，有以下四点建议，期盼与同仁们探讨。

一、建议增设被调查人获得法律帮助权条款

职务犯罪调查程序与原职务犯罪侦查程序的预设功能一致，皆为收集被调查人/犯罪嫌疑人有无犯罪行为、犯罪行为轻重的证据 。从实质意义上看，监察委对职务犯罪案件的调查与原检察院反贪局在职务犯罪案件的侦查在审前阶段发挥着相同作用。立法机关为监察委员会赋予了与侦查极为类似的强制性手段与措施，以便侦查人员更好地查明案件真实情况。 例如，对财产的强制性措施：查封、冻结、扣押；对人身的强制性措施：留置。值得注意的是，监察调查的对象并非仅为职务犯罪的嫌疑人，因此不能把监察调查等同于刑事侦查。 但是对于职务类犯罪而言，不论是贪污、行受贿还是挪用，犯罪行为的隐秘性决定了办案机关始终对口供都具有较高的依赖，有关言词类证据收集的客观性与合法性问题一直备受关注。《监察法（草案）》二审稿第40条规定：“监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链。严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证據，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。”该规定与我国《刑事诉讼法》对于证据收集合法性的要求基本一致，体现出人权保障和程序正义的基本理念。考虑到职务犯罪监察调查程序同刑事侦查程序一样具有很强的秘密性和自主性，为保障被调查人的合法权利，减少错案的发生，建议《监察法》增设被调查人获得法律帮助的相关规定。

2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，进一步完善了非法证据排除规则；2017年8月29日、10月12日《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》相继出台，有效保障了犯罪嫌疑人、被告人获得法律帮助权、辩护权的行使。这不仅是全面依法治国的应然选择，也是新时代中国特色社会主义人权保障事业的重大成就。监察委在构建职务犯罪调查程序时，也应当充分考虑到被调查人的人权保障。鉴于监察调查程序并非刑事程序，所以，在表述被调查人“获得辩护权”、律师介入的时间与方式上也应做出审慎考量。

首先，从法律概念上讲，“辩护”一词具有专指性，即特指刑事诉讼中的一类诉讼行为，由于监察调查并不具有刑事诉讼性，所以该阶段的“获得辩护权”不应使用“辩护”一词，称之为“获得法律帮助权”更为适宜。

其次，要明确被调查人获得法律帮助权的时间。根据我国《刑事诉讼法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。考虑到目前各地监察委在执纪审查和执法审查的程序安排上并不完全一致，就以北京为例，北京市根据监督对象身份、案件性质的不同，分别采取同步立案、先执纪审查后依法调查、先由监察委依法调查后由其他纪检机构执纪审查等不同模式。 实践中，较难判断监察委的调查在什么时候进入了具有侦查性质的“犯罪调查”阶段。例如，在执纪讯问、组织来函询问等阶段，不能将其理解为法律程序上的“犯罪嫌疑人”并由此获得法律帮助之资格，但在对被调查人采取强制措施之后（例如被留置），则应该允许被调查人有权获得法律帮助。 这不仅是维护宪法权威的体现，具有尊重和保障人权的价值正当性，而且也有利于更准确查明案件事实，减少错案风险。

再次，要明确被调查人获得法律帮助权的方式。聘请律师向其提供和由法律援助机构指派律师向其提供，是获得法律帮助权的两种方式。有权聘请律师是获得法律帮助权的核心内涵，也是世界实行监察制度的国家或者地区之通例。 例如，在我国香港地区，《廉政公署（被扣留着的处理）令》第4条规定，被扣留者须被给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名香港廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问提议，获准与法律顾问及亲友通电话。尽管香港地区与内地在政治制度、司法制度等方面存在差异，但是，鉴于香港廉政公署和监察委均是被赋予了强大权力的专门反腐败机构，都是在反腐败形势较为严峻的社会背景下诞生的，香港廉政公署的自我控权理念和制度设计仍能为国家监察立法以及监察委的权力运行提供一些参考经验。当然，《监察法》应当对律师在留置期间介入向被调查人提供法律帮助设置必要的限定条件，例如：特别重大贪污贿赂犯罪案件，辩护律师会见被留置人，应当经监察机关许可；安排值班律师向被留置人提供法律服务，法律服务的内容仅限于被留置人涉嫌的职务犯罪。

二、细化留置程序

考虑赋予被调查人申请取保候审的权利。根据《监察法（草案）》二审稿第四十三条的规定，留置时间不得超过三个月，在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。实践中，如果案情重大、复杂，监察机关在被调查人留置的这六个月当中未能查清案件事实，则不能继续对其留置。从目前立法情况看，监察机关未被法律赋权采取取保候审或其他限制人身自由的强制措施。在这种情况下，匆忙作出处置或移送审查起诉，并不利于查明案情真相，然而继续留置调查违反法律规定。面对这一困境，是否可考虑赋予被留置人申请取保候审的权利，这样不仅可以减少不必要的羁押，也能有效解决在一些案件中六个月留置期限不够用的问题。

除此以外，草案中以月为单位计算留置期限，不够精确，可考虑以日为单位计算。

《监察法（草案）》二审稿第四十四条第一款规定，采取留置措施后，除有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属。相对于第一稿，二审稿规定了留置后24小时之内不予通知的情形，并且明确了通知对象是家属和单位，体现了尊重和保障人权的法治原则。建议增设一条：在可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查的情形消失以后，监察机关应当立即通知被留置人的家属和单位。

三、进一步完善人民检察院与监察委的相互制约

根据《监察法（草案）》二审稿第四十七条，对监察机关移送的案件， 人民检察院经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。在此审议稿中没有明确规定检察机关退回监察机关补充调查的次数和期限，在之后的实际操作中恐不利于发挥人民检察院对监察机关退补调查行为的监督作用。

筆者认为，为了能够有效发挥检察机关对监察权的监督，同时有利于打击腐败，对二审稿第四十七条不妨考虑作以下完善：

一是明确规定退回补充调查的次数以两次为限，每次补充调查的时间不超过30日。案件经两次补充调查，人民检察院依然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

二是自案件由监察机关移送至检察院审查起诉，检察院有权依法对被移交人员采取或变更强制措施。

三是参照人民检察院在监狱、看守所设置检察室，探索人民检察院在留置场所设置驻所检察室，实时监督留置的实施情况。

四、增加“坚持打击腐败与保障正当程序和人权相结合”表述

较之《监察法（草案）》一审稿，二审稿中增加了人大常委会听取审议监察委专项工作报告、留置后应通知单位“和”家属、设立专门机构强化监察委自我监督等内容，新增条款很好的践行了法治原则，有利于规范监察权力，遏制权力滥用。笔者认为，基于当前人民法治理念的不断增强，国家监察立法除了体现重拳打击腐败的理念，还应兼顾正当程序这一重要的价值，保障人权即是正当程序的重要体现。鉴于我国《宪法》第三十三条规定，国家尊重和保障人权。建议《监察法（草案）》二审稿第五条增加“坚持打击腐败与保障正当程序和人权相结合”的表述，这不仅是维护宪法权威的体现，从历史发展规律看，也是顺应反腐败机构历史发展的做法。

注释：

江国华、彭超.国家检查立法的六个基本问题.江汉论坛.2017（2）.

王春业.论法治视野下监察委员会体制的构建.江海学刊.2017（5）.

卞建林.论职务犯罪监察调查的性质和原则.司法改革背景下刑事诉讼制度的完善——中国刑事诉讼法学研究会2017年年会论文集.2017年11月.9.

王珍.做好深度融合大文章.中国纪检监察报.2018年1月24日，第5版.

王旭.国家监察机构设置的宪法学思考.中国政法大学学报.2017（5）.

熊秋红.监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究.环球法律评论.2017（2）.