也谈“高价值”与“高质量”专利

孙远钊

“高价值专利”的概念

在专利领域，中国这两年首推的政策应当就是“培育高价值专利”了。据了解，这个口号或概念始于江苏省知识产权局。1随着国家知识产权局展开了在全国推进知识产权的“贯标”政策，2作为配套，江苏省知识产权局也开始推行“培育高价值专利”的相关工作。2015年，江苏省省委、省政府出台了《关于加快建设知识产权强省的意见》，把“培育高价值专利”作为基础工作进行部署，明确要求到2020年要在全省建设一百个“高价值专利培育示范中心”，准备以“龙头企业+优势学科+高端服务”的“三位一体”策略产生示范带动的作用，期待能从“江苏制造”过渡到“江苏智造”。3

不过这个提法也受到了质疑：“高价值”如何定义？专利权作为一个法定的排他权利和操作的工具，是否能够被“培育”出来？涉及不同技术内涵的发明专利彼此之间是否具有可比性？不同的专利权可否因为产出的价值不同而至少在法律上受到差别的对待？理由何在？等等。例如，有學者认为，“高价值就是价格高、值钱的专利”，并试图根据一个专利“已经获得的收益”以及“专利在产品或者应用中所占的比例、专利的年限、专利所涉及技术的更新换代等”来分别区分一个专利的“显性价值”与“隐性价值”等。不过这样的类型化显然过于简单，而且没有区分产业类型和专利的具体内涵，把苹果、香蕉、橘子等都放到了一起互比。4有学者从在美国发生的专利侵权诉讼案例以下列的方式来表述：“高价值专利肯定是存在的。专利排他权产生的商业价值越大，专利的价值也就越高。……专利的价值以技术方案的排他权为基础，专利必须依附于一定的技术，而不同领域的技术方案价值差距大，所以专利的价值也是相对的。”5不过这位学者之前也表示，“高价值专利概念就如同高价值商品一样，不同的商品使用价值不同，供求关系不同，价格需求弹性不同，……不同的专利使用价值千差万别，……若对高价值专利进行一个定义，会很容易和专利的交易价值和价格混淆，不同领域的专利的交易价值和价格无法相提并论……。”6

上述质疑均非常合理又极度难以或根本无法回答，因此“高价值专利”的提法一度被改为“高质量专利”，但许多基本性的问题仍难以解决。因此，江苏省知识产权局也改变了表述的方法：“不管叫‘高质量还是‘高价值，不必纠结于定义，既然产业有需求，企业有意愿，机构有动力，那就先干起来！”。7或许这样的说法是想以某种刻意的模糊去激发人们的想像空间？然而以一个定义不明的概念作为政策制定的依据和指标，恐怕并不十分妥当，会让不同的人很可能产生截然不同的认知，在成效评估上也就会产生相当不一致甚至被质疑是否不公正的问题。

专利的价值不能单用金钱来衡量

一般情况下，专利是被当作一个工具来运用。专利在进退之间，进可作为协商交叉许可或融资的杠杆，以帮助一个发明或设计能够被转化为可以上市行销的产品；退可作为重要的维权手段，遏阻他人从事侵权行为甚至回避设计。其中的价值客体，是透过一个或多个专利权（有时还包括商业秘密）的支撑所呈现出来的技术、产品与品牌。只有在例外的情况下，基于变现（如企业进入破产清算程序）或诉讼攻击（如“专利非实施实体” patent non-practicing entities，简称NPEs）的需求，专利本身才可能被“异化”成作为交易标的的“产品”。但是如此一来，该专利的整个性质也发生了改变，基本上就已经成为了攻击性的武器和从事短线炒作或变现交易的杠杆，几乎不太可能会再有后续性的研发出现。

一个技术或产品的“质量”与“价值”是由市场来决定，而且是动态与相对的，从来不是个固定不变的数字。与一个人的教育、培训一样，有的技术或产品其背后的发明，在获得专利的当下就可以预期到将会有很大的潜质，并且果然很快就“出人头地”，也有的之前不被看好，但却成为黑马，异军突起。但是，“一将功成万骨枯”，经验显示，更多的专利会在市场竞逐的过程中灰飞烟灭，只有少数的专利能够存续下来。尤其愈是具有重大突破性的发明专利，其背后所牵涉到的不仅是科技本身而已，而更通常意味着要求消费者在习惯上发生巨大改变，从已经习以为常的一个平台过渡到另一个全新的、未知的平台，其中的成本极高、风险亦大。

例如，当爱迪生（Thomas Edison）发明了白炽电灯泡后，当然不表示人们一夜之间就要开始使用了。对于这个突破性的发明，还必需有各种配套来支撑：灯座、电线、电源、发电厂，以及一整套的收费与管理运营模式。这样一个新的平台，注定成本会极高，尤其是在电灯泡开始、尚未普及的时候。在电灯泡出现之前早已有了煤油灯，虽然煤油灯在功能与便利性方面比不上电灯泡，但基于成本效益的考量，绝大部分人早就适应了使用煤油灯。因此，如何让人们觉得必需扬弃既有的事物而改为拥有一个新的产品，并且还将这种新产品作为一个生活必需品，便是极大的考验。真正让电灯获得成功并得以量化生产的决定性因素，一方面是1893年在芝加哥举行的世界博览会，另一方面则是交流电的发明与相关的安全配套措施。8

相对而言，个人计算机的成功，表面上时间就少了很多，然而其背后的各种基础科技也还是经历了约三十年的发展，从真空管到电晶体再到微缩技术然后到芯片的研发，让个人计算机变得可能。9同样的，平板计算机的各种基础技术与操作概念，早在20世纪70年代就都有了，但等到各种技术的逐渐成熟与合拢，则还要再等三十年。在20世纪90年代，微软公司就曾经想推广平版计算机，但都没有成功。直到2010年，在各种条件都水到渠成的情况下，苹果公司的共同创始人之一斯蒂芬?乔布斯（Stephen Jobs）的临门一脚，才终于取得成功。10

此外，从19世纪开始，各种发明创新就已经展开了不知多少回合的“格式之战”，也就是现今所称的“技术标准”或“标准必要专利”（standards and essential patents， 简称SEPs）之争。从爱迪生与爱米尔?贝利纳（Emile Berliner）对于留声机的格式究竟要采取垂直的腊筒抑或水平的唱盘，到20世纪Betamax与VHS的录像带技术，再到本世纪的蓝激光与HD-DVD的激烈竞争，我们可以看到，总是有两组或多组人马为了争夺成为市场的标准，各自投入巨额的资金，从事研发、专利布局与行销等。一旦成为标准，竞争者便有可能成为事实上的市场垄断者，得到高额回报，而失败的一方通常是万劫不复。但也有表面上获得了成功，但未及收割又已经被后来的新科技给赶超的研发者，只能暗自神伤。11

这些事例告诉我们：即使自己的专利成为了某种技术标准，也不必然就等于获得了“高价值”。技术市场就像是一个古罗马的竞技场，其中充满了各种惊险、刺激和不确定，回收极大，但又残酷无比、风险极高。争的不仅仅是一时，更是要争“长远”。因此心脏不够强、体力不够好的竞争者切莫贸然进入。至于一项技术与相对应产品的价值，还是依赖市场的供需关系来决定，相关的专利只不过是撬动这个供需关系的一个重要工具或杠杆而已。

我们把技术市场比作一个竞技场，可以看到在竞技场里，有愿意出钱买票观赏的观众，有做一笔小生意想捞一票的，也有替竞技场里的武士打杂服务的，各式各样，什么都有。但如果谈“高价值”专利，指的就是准备上场真正比武的那些“勇士”们，他们需要经年累月的发掘与栽培才能够培养出来，自然个个都身价不菲。

颇具讽刺意味的是，经验法则一再显示，对于电灯、平板计算机等具有突破性或重大的发明而言，愈是在研发链条的前端，其价值（或估值）往往就愈低（因为风险太大、不被看好）。反而许多小型或改良型的创新，却可能在短期内开创相当的经济性收益，但未必具有长期推广或持续适用的价值。

在生物技术或药物研发领域，这种情况就更明显了。新药发明的上市审批必须要经过各种临床试验的严格检定与評价，前端的专利授权基本上注定会被“闲置”多年，有时甚至将近二十年，几乎把整个专利的保护期限耗尽。如果只是纯粹从整体、长期的金钱收益来看，治疗慢性或周期性疾病的药物的总体价值，显然比治疗一次性或非周期（传染）性（non-chronic or non-commutable diseases， NCDs）的药物要高出甚多，因为患者几乎天天都得吃药。但是如果参酌《世卫组织基本药物标准清单》（World Health Organization （WHO） Model Lists of Essential Medicines，简称EML），其中都是被认为每个国家或地区所不可或缺的医药。12然而在最新版所列出的433种药物中，只有55种是属于慢性病的药物，占比仅12%。由于许多传染性疾病的高发区是在经济较为落后的地带，这就意味着这些必备药物的专利价值完全不能仅仅从金钱上的收益来衡量，毕竟人命是无价的，其优先顺位自当高于一切的金钱收益。

培育创新的环境而非培育高价值专利

专利的价值是动态性的，不是恒定的，重大的技术创新或突破也不当然保证就有了市场。市场的接受与否也显然不是以价钱的高低作为唯一的指标（虽然是个重要的因素），所需的时间也是未定之天，各种因素交错影响。因此，当政策的制订是以“培育高价值专利”为目标时，就如同不断地在追逐一个随时在变换位置和方向的移动标靶，也就无从考核、衡量其中的绩效。不但如此，这种政策还可能隐藏着巨大的风险，如果相当一部分的研发活动都是随着特定的政策指标在行进，基本上就是随波逐流而已，恐怕很难说是真正的创新了，而且这种形势危如累卵，当市场发生了改变尤其是快速且剧烈的变化时，就可能会加剧潜在的风险。

至于“高质量专利”的提法，也面临与“高价值专利”同样的问题，甚至还引发了“高质量”是否就等于“高价值”的争论。13其实专利的撰写虽然需要尽可能地去未雨绸缪，但在提出专利申请的当下终究是无法未卜先知，不可能预料到未来会发生的各种可能。从既有的国内外司法判决也可以看到，许多原本看似撰写地非常好的权利要求，却因为其中的某个无心之失或是某种疏漏而被他人成功的回避设计掉了，甚至还有的导致自己的专利被判无效。经验也表明，即使是再“牛”的发明，也极少能够靠着一个专利吃遍天下。

再以白炽电灯泡为例，爱迪生从这项发明和相关的发电、供电配套设备等发明中，仅在美国一地前后就总共获得了424个发明专利。14但他终究也不过是“站在巨人肩膀上的一个侏儒”，必须向一位在前的专利权人约瑟夫?斯万（Joseph Swan）取得许可，并支付了多年的费用。15不但如此，实证研究也发现，爱迪生的第一个电灯泡专利（第223898号美国发明专利，于1879年4月22日授权，首页如下图所示），当中的权利要求其实范围相当有限，并非外界所想象的那样“包山包海”。因此，当爱迪生积极展开维权诉讼并最终获得联邦最高法院的胜诉判决后，反而激起了一波回避设计的浪潮（尤其是针对该专利的第二个权利要求）。16这也导致对于电灯技术的研发不再局限于由特定物质组合的灯芯和按照一定方式与形状的黏合，从而也让后来的电灯市场有了长足的发展。调研进一步显示，电灯泡的例子其实反应了一个市场的常态而非例外。

或许正如美国联邦最高法院在一宗经典的专利侵权案中开宗明义所表明的那样：“专利权人应该知道他拥有什么，而公众则应知道他没有什么。因此专利法要求发明人必须对其作品以‘完整、清晰、简明和具体的方式予以表述……很不幸的是，语言的本质决定了其无法抓住一项专利申请中的精髓。专利权人与其选择为其发明申请专利并向公众披露其中的信息，倒不如对其发明进行秘密开发，并承担风险，以避免他人绞尽脑汁地去发掘其专利文字中的局限。”17

由此可见，从宏观和政策制订的视角而言，真正需要由政府来建构和推动的，只是创建一个良好的创新与市场环境，别无其他。政府尤其不能一直投注纳税人的钱，去追逐一些在不断移动、变化的标靶，或是以计划经济的思维想要对市场从事筛选，只对被相中的特定行业给予各种优惠，包括金钱上的补贴。这表明政府必须要充分尊重市场的运作，不能只把目光摆在眼前的金钱利益之上，尤其忌讳短线炒作、急功近利、揠苗助长。

结论：如何制订政策？

总而言之，从宏观和制订政策的视角而言，必须要认识到：

（一）专利是无法培育的，应该培育的是一批具有国际视野、能够从事跨国性的知识产权运营的人才，从而可以积极地参与国际性的技术转让工作，并提升自身产品或技术去参与国际竞争。

（二）在一般情形下，专利至多只是一个附属性的重要工具（配角），关键还是适才适所的人与研发创新环境。没有好的主角（人与技术），而一意追求提升工具的价值，恐怕只会沦于舍本逐末，且本末倒置。

（三）唯有经过诉讼洗礼的专利才是实打实的“硬”专利，但是“硬”专利未必当然地完全等同于高价值，也未必真能完全防堵他人的回避设计。

（四）价值不仅在于复杂的计算公式，更不只是纯粹的经济问题。专利的价值固然会受到供需调配的牵引，但更重要的在于对整个研发目标优先顺位的厘定、自我境界的提升和社会公益的促进。

（五）价值不仅取决于在特定的时点上多么“有用”，也可能源出于“无用之用” 。有的专利单靠自身未必能够产生“价值”，但却可能因为在适当的时间站到了适当的位置，从而成为不可或缺的杠杆，比如前文提到的斯万的电灯泡专利。

（六）技术、产品与品牌是一个发明或设计最终所要呈现的成果，专利只是其中的一个重要工具而已。固然专利在例外的情况下也可以转化为商品来予以金钱化，但终究只是“炒短线”的作法，不是长久之计。

（七）“价值”是随时可以发生改变的动态曲线，也是各种复杂的因素在相互交错后所形成的一个参考数值而已。对某甲而言可能是价值连城的事物，对某乙而言却可能一文不值。今日被弃如敝屣的，也有可能成为明日的珍宝，反之亦然。一切端看是什么样的时空环境下、是什么和是谁的，以及为了什么目的所产生的相对价值和/或质量。

（八）政策不能以追逐事实上在不断移动的“标靶”为目标，而应回溯到本源，做好与创新环境相关的根本性工作即可，其中包括建设“适当有效”而非“不断加大力度”的知识产权维权与保护体系，简化并明确各项相关政策的宗旨与指针，系统性地培育具有国际应对能力的智慧资产管理人才，以及促进市场的自由竞争并尊重市场的自我调配。

（九）政策必须谦抑，不干扰市场、不短线炒作、不急功近利、不揠苗助长。

（十）政策不能偏废，唯有成全众人之私，方可造就万民之公。