制度构建与功能回归：我国指导性案例适用的实证分析

摘 要：文章通过对指导性案例公布的历史背景、现实依据、面临困境和发展展望几个维度进行分析，汇总业已公布的指导性案例在具体司法实践中的应用情况，并以司法大数据的方式来分析和澄清指导性案例具体实践的症结和原因，旨在未来建立一套完善而明确的指导性案例适用制度，解决法官在适用指导性案例审理疑难案件的法律适用问题。

关键词：指导性案例；法律适用；实证分析

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2018）05-127-02

一、 实证分析：指导性案例的适用现状

自2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例至今，共计发布16批92件指导性案例，涉及民、商、刑、行政等各个不同领域。2015年5月，颁布《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，其中第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。最高法的立场明确，给予了指导性案例“应当参照”的价值，由指导性案例裁判理由衍生出的裁判规则自然拥有了一般性效力。

指导性案例适用的参照援引现状：

通过检索中国法院裁判文书网，文章共发现涉及指导性案例的判决1802份，去除其中重复、无关的案例，共有459份案例涉及指导性案例。结合检索数据和相关文献，发现以下问题：

第一，援引率低。459份案例不到总判决1802份的30%，可见虽然指导性案例已经推行了6年，前后有92件不同类型，不同部门法的案例公布，但实际被引用量还是很低。另459份案例之外，还有部分案件没有写明指导性案例的编号和引用依据，或是引用的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条中明确列明，裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。司法实践中的做法十分不规范，有待提高。如（2014）衢柯交民初字第82号案件，法院援引适用，却未明确指导性案例。（2017）川06民终541号案件，裁判文书中列明：本案所涉案件为民事案件，而上诉人提及的案件为行政案件，不具有参照适用的前提和基础，故一审法院不存在应当参照适用指导性案例的问题。实际对比参照的是第66号指导性案例，但在全文中都未明确提及指导性案例名称编号。

第二，当事人援引数量远远高于法院援引数量。但当事人往往基于自己的主观认识来判断是否能适用指导性案例，专业性不足而易导致生搬硬套的情况出现。比如关于第41号指导性案例，要求“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”，很多案件当事人就错误援引了，如（2015）行监字第928号，当事人援引，适用法律错误，法院未采納。这说明目前指导性案例的实质价值还是主要在于法院裁判，案件审判是事实判断而非价值判断，普法工作任重而道远。

第三，被实际援引到的案件数量低，类型单一。目前指导性案例共发布了92件，涉及指导性案例的共459份案例中，被正式援引的指导性案例有34个，也就是还有58件指导性案例还属于无人问津之中，超过了50%的案例还没有被援引过，没有发挥他的指导性作用。被援引的案例类型不同，援引量也不同。民商事案件的被援引率最高。而刑事案件鲜有人闻，如第4号王志才故意杀人案只被（2016）粤刑终340号援引，由检察院提出，而法院却未做任何回应。

第四，被援引的质量堪忧。以援引度最高的第24号指导性案例为例，被援引177次，该案例针对具体的案情引起的同案不同判情况，最高院明确了交通事故受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。但是司法实践中，由于案情的错综复杂，法官和当事人很难区分关键和非关键部分，很多时候当事人援引，法院却没有积极回应。如（2015）商民终字第908号判决，当事人援引，但是法院只是轻描淡写地写了一句“认为与本案不具有直接关联性，本院不予评述”，这样的回应很难获得当事人的认可。或者说，道路交通相关的司法解释还较少，不足以满足现有需求，而第24号对案件受害人的个人体质参与度问题进行了具体定义，对于审理类似案件有重要价值，所以被援引次数多，但是由于不同基层法官自身对指导性案例的具体适用还存在偏差理解，相关性的实务和理论基础不够扎实，在价值判断上会出现不同考量，从而导致同案异判，援引质量并不令人信服。

二、 应用案例与指导性案例对比分析

这里仍以被援引次数最多的第24号指导性案例入手，数据较多因而有比较性。在第24号指导性案例出台之前，很多人存在对过错责任原则的误解，法院会倾向于作出部分赔偿的判决。在该案例发布之后，共有177份裁判文书在判决主文中明确适用了第24号指导性案例，有效援引占80%以上，很多当事人在诉求、答辩意见或上诉请求，被上诉答辩意见中援引，法院以被动援引为主，超过半数的案件是当事人提出援引，法官并没有做出明确的评价，但做出了与指导性案例精神一致的判决结果。117份判决中，超过90%的案例都判决全部赔偿，可见指导性案例在统一裁判标准，确定司法一致性上的有效指导作用。从案件被援引的时间进行横向比较，可以发现虽然指导性案例进展缓慢，但自2014年被公布伊始，到2017年，每年的引用次数和引用类型呈正相关趋势，一开始是当事人援引次数较多，2016年到2017年，法官开始主动适用。其中不仅道路交通事故案件中得到援引，在医疗事故赔偿纠纷中也受到了援引，判案法官认为当事人提供的指导性案例24号精神只适用于交通事故责任纠纷，故其主张不应支持。

从实证研究数据中分析可得，指导性案例相比刚公布的一两年，已经初具雏形，但仍然在部分方面有急需解决的问题。首先是定位模糊，作为最高人民法院公布的指导性案例，虽然不具有法源地位，但事实上的拘束力是存在的，指导性案例应更好地发挥自己的多重功能，总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量，那么就应考虑受众群体多数为基层办案法官，我国80%以上的案件都是在中基层审判生效的，因此在选取指导性案例时，应偏重于中基层法官的需求。应有针对性和时效性地去把握基层法官的实际需求点，定位准确了才能更好地发挥各项功能。然后是指导性案例的现有质量不够高，目前案例的遴选模式单一，由下级法院报送，逐级法院审核，最高人民法院发布。然而实际的案例选择权流转于办公室等负责案件编辑的工作人员手中，目前的法院工作实行行政与审判分离，也就是说行政人员多半没有主审案件的经验，或者是曾经有，但目前专职于编辑工作，这就容易导致案件的选择质量掺杂了个人习惯、喜好、判断能力等因素，一些具有实际争议点，裁判要点不统一的案件就无法被遴选成功，受制于个人能力、审判经验和收集到的案例样本差异性，使得案例编辑人员与基层法官之间信息不对等，需求不一致，案例编辑者会倾向于按照上级要求去选择一些特殊新型案件，然而基层法官实际需要的其实是有普遍意义和有解决价值的案件模板。同时在案件的逐级审核过程中，也容易产生失真的效果，信息的单一垂直传递易出现偏差，最终产生的指导性案例，可能与原审理法官想要表达的裁判规则不一致。这也可以解释为什么已公开的92件指导性案例，有58件仍处于无人问津的处境之中。

三、 指导性案例的制度化构建展望

（一）构建指导性案例的可操作性遴选模式

减少目前指导性案例的遴选层级，逐级上报对于基层法官和社会主体的参与度影响较大，最高人民检察院建立了一种直接性的指导性案例社会推荐模式，社会主体的推荐可以不经各层级检察院的审核，直接推荐到最高人民检察院案例指导工作办公室。参考适用该模式，可以改成基层法官和社会主体可直接将推荐案例推荐到所在地高级人民法院案例指导工作办公室，高级人民法院审核后再推荐至最高人民法院。减少中间环节，且减少原来对推荐案例的文字性要求，可允许推荐者以裁判文书的形式递交推荐案例。有必要时可以建立一个电子信箱，推荐者通过电子邮箱形式自主发送自己的推荐案例。减少逐级上报的程序，节约司法资源。也降低社会主体和基层法官推荐案例的时间精力成本，可参考立法草案向社会征询意见稿的方法，由推荐者自主选择，是通过传统的书面材料方式向司法机构推荐案例，抑或是方便快捷的网络手段。也可按年度公开向社会公众征集案例，构建更完善，更高效的案例推荐渠道。

（二）适用指导性案例的專业技术化

由于指导性案例在我国司法进程之中的特殊性，因此必须采取科学有效的专业技术进行适用。第一是同案同判的判断技术，首先针对指导性案例和待决案件做定性分析，确定案件内容是否涉及相同的法律问题，法律性质是否有一致性。然后是定量分析，明确两者在关键事实和关键细节方面是否具有相同点，从而确定是否为同案。第二是引用技术，指导性案例本身不具备法律效力，不能作为裁判依据，只能在说理部分进行引用，判案法官应采用有效的引用技术，在裁判理由中进行清晰的说理论证，进一步增强待决案件的说理性，以行之有效的科学技术来体现指导性案例所蕴含的法律精神。第三是情势均衡技术，指的是为了保证案件的公平公正，判案法官在对待决案件进行性质判断的时候，要发挥主观能动性，充分均衡各方面情势，作出正确的价值判断。在对指导性案例和待决案件进行类比时，考虑的是内容实质上的相似性，而不是表面的简单类似。

参考文献：

[1]张骐.再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口[J].法制与社会发展，2015，（05）.

[2]郭琳佳.参照指导性案例的技术和方法[J].人民司法，2014，（17）.

[3]陆幸福.最高人民法院指导性案例法律效力之证成[J].法学，2014，（09）.

[4]段陆平.指导性案例社会推荐模式初论——以《最高人民法院关于案例指导工作的规定》为例[J].社会科学研究，2012，（05）：105-110.

作者简介：

王晟瑶，女，江苏镇江人，江苏大学法学院硕士研究生，研究方向：司法制度。