论避风港规则下ISP的义务缺失

程娅

引 言

2016年7月5日晚，知名问答平台“知乎”对外公告了自成立以来的首次诉讼，知乎以“侵害作品信息网络传播纠纷”为由，起诉微博营销账号“知乎大神”。“知乎大神”自公众号建立之日起，一直转发众多网友在知乎平台的经典问答，知乎多次维权未被理睬，遂对“知乎大神”提起诉讼。值得一提的是“知乎大神”为微博6级会员，且信用评级为“信用极好”，知乎法务曾提到：“平台（知乎）曾多次向微博提出处理侵权账号的要求，但却一直未得到有效处理。微博一度表示暂不接受知乎代表用户维权，并且停止根据知乎官方的举报来删除有关内容。”在本次案件中微博平台虽未被起诉，但是一旦被起诉，其是否能够作为ISP援引避风港原则躲避风波呢？

追本溯源——本文对ISP的限定

随着数字技术和信息网络的发展，“ISP”成为知识产权领域炙手可热的术语之一。国内一般认为ISP是“Internet Service Providers”的缩写，中文译为“网络服务提供商”。但是“ISP”作为法律移植的结果，对于其真正含义国内外立法各异，学者们的见解也各有千秋。所以，在研究ISP的义务之前，我们有必要对ISP的含义进行限定和分析。

美国最初对ISP的限定。虽然国内一般认为ISP是“Internet Service Providers”的缩写，但是在美国“ISP”最初指代更多的是“Interactive sevice providers”，即在美国CDA（《通信规范法》，1996年）第230节中规定的“交互式服务提供商”，其早期含义是“网络接入服务商”——仅为用户提供网络接入服务。随着信息网络的发展，ISP的服务范围逐步扩展到了其他领域。在司法实践的发展过程中，美国法院最终判定ISP的标准：任何服务商只要为源于第三方当事人的信息传播和交流提供技术服务，且自身并不发表任何内容，即属于ISP。综上所述，其实美国最初的交互式服务提供商就是现在所称的网络中介服务商（Internet Intermediaries）。

国内有关ISP的界定。我国知识产权法学界通常所说的“Internet Service Providers”（ISP）源于《数字千年版权法》（简称DMCA，1998年）第512条规定的“服务提供商”（Service Providers）。即在使用者规定的点与点之间为其选择的材料的在线数字通信提供传输、路由或者链接服务而不改变所收发材料内容的实体，或者是在线服务或者网络接入服务的提供商或者网络设施的运营商。我国目前多部法律虽然均已提到网络服务提供者这一概念，但对其含义却并未做出统一界定。学术界对ISP的界定基本上分为广义和狭义两种说法，广义说泛指一切提供网络服务的个体和组织，狭义说仅指网络中介服务者。

本文对ISP的限定。由于我国立法对ISP并没有统一的界定，因而导致了司法实践中对这一概念法律适用上的混乱。基于各界对网络服务提供者认识不统一，所以很难从主体特征上赋予其应有的义务。本文着重于对ISP义务的研究，所以在对ISP进行限定时也从义务承担的角度切入。从应尽的义务来讲，ISP就是指在其提供网络服务时，网络用户能够运用网络服务提供的便利，获得实施侵犯他人著作权的可能和机会的运营商。所以在此限定下，结合上述案例，本文認为微博属于能够给用户提供侵犯他人著作权可能的网络服务提供商。

衡短论长——国内外对避风港规则下ISP义务规定

我国的避风港规则及其限制。

第一，避风港规则规定的义务。网络信息技术的进步使得作品的传播不再局限于传统的出版方式，为进一步适应时代的发展，最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中首先引入了避风港规则，在随后颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）和《侵权责任法》中也有进一步规定。简而言之，避风港规则就是“通知+删除”规则，“通知”作为被侵权人的权利，是指发现被侵犯时，有权决定是否通知ISP，而“删除”则属于ISP的义务，即在接收到被侵权的通知后应删除侵权内容。但是，法律只对著作权人“通知”的形式做了规定，对于ISP接受这一通知的方法和途径却未作限制，这是对ISP履行义务途径的立法缺失。

第二，红旗规则的限制。作为避风港原则的例外，红旗规则更侧重于版权人的利益保护，即当他人实施侵权的行为已像红旗一样飘扬时，ISP仍然不履行其删除义务就应承担责任。红旗原则作为避风港规则的限制本应更好地维护著作权人的利益，但从现行规定来看，立法对于红旗原则的内容规定却太过松散，其中有关ISP的主观“明知”“应知”的判断标准，都必须依赖法官的自由裁量。作为对避风港规则的限制，红旗原则本应起到束缚的作用，但其适用竟也如此宽泛，所以ISP义务的缺失就不言而喻了，正所谓绳之不紧，何以控之？

国外有关规定。美国1988年颁布的《数字千年版权法》（以下简称DMCA）第512条确立了避风港规则，规定了4种ISP的免责情形，分别是传输通道、系统缓存、空间存储和信息检索。此后这项先进的立法经验被各国借鉴，我国避风港规则也是来源于此。德国在1997年颁布的《多媒体法》中规定了接入服务提供商知情后有防止侵害进一步扩大的义务，这种对避风港规则下ISP义务的限制，是对著作权人利益的充分保护。但是欧盟在《2000年电子商务指令》中对ISP“入港”的有关规定则太过宽泛，虽然这种宽厚的政策使欧盟信息产业得以迅猛发展，但存在太过忽略著作权人利益之嫌。美国在后来的Playboy Enterprises. Inc V. Frena（花花公子诉弗雷纳）和Napster（纳普斯特）等案的司法判例中也进一步明确了ISP的义务，这便于他们衡量自己的行为对当事人造成的损害，而我国的避风港规则中对ISP的义务仅规定“删除”这一含糊而又难以确定的字眼，显然是对ISP义务立法研究上的缺失。

攻瑕索垢——避风港规则下ISP的义务缺失

我国引入避风港规则的根本目的在于不让ISP轻易承担过重的义务，从而促进网络信息产业的健康发展。但是，这一目的却成了ISP逃脱责任的港湾，根源就在于立法对其义务规定不够明确，致使避风港规则成了他们真正的“避风港湾”。

首先是实体上的义务缺失。在避风港规则保护下，ISP仅需要承担删除义务，对其他具体的监控、审查等义务立法上均无规定，这些义务的缺失不仅使网络服务提供者在实践中忽视自己的责任，而且也造成了司法判定中的混乱。实体性义务的缺失在一定程度上赋予了ISP极大的自由空间，也加剧了他们继续采取“鸵鸟政策”和“继续装瞎”行为侵犯著作权人网络著作权的可能性。其次是程序上的义务缺失。避风港规则下ISP所需承担的最重要的义务就是在收到权利人的通知之后立即删除的义务，但是就连目前我国网络著作权法保护最为系统的《条例》对“立即删除”中这一“立即”表述也不够具体细则。在2012年修订的《著作权法》中虽然涉及了“通知”和“删除”的简单程序，但是其目的还是着重于为ISP提供避风港规则保护，并且该规定也只是简单提及，并没有作出具体的程序规定。其实在实践中，很多网络服务提供商都会像微博平台一样，即使收到了知乎发出的通知，也会拖着不删，或者找各种理由来拒绝承担未及时删除的责任，但是司法部门又很难运用法律追究其责任，所以立法的模糊是网络服务提供商逃避义务的根源所在。

在知乎维权之路上，微博平台对责任的承担并不积极，屡次拒绝删除公众号的侵权内容，如果被起诉者是微博平台，它必会适用避风港规则来逃避责任。避风港原则作为平衡各方利益的基本准则，它不应该成为ISP逃避责任的“挡箭牌”。当然，避风港规则在我国版权制度中仍然有着不可替代的作用，但是我们应该积极找寻其不足之处，查缺补漏，以期更好地保护各方主体的利益。总之，鉴于中美两国“避风港规则”在法律基础方面的巨大差异，我们不能望文生义地去理解“避风港”规则，要想实现网络世界的利益平衡，就要在充分保护著作权的基础上，促进网络产业的健康发展。

与时俱进——限定ISP义务时应考量的因素和建议

著作权制度的任务就是在保护作者权利时，满足公众对文化的需求，在平衡各方的基础上促进知识的传播和发展。ISP作为网络著作权环境下的重要组成部分，必然要遵循著作权制度发展的需要。所以在研究ISP义务时，我们必须要综合考量各方利益，在不断变化的利益格局中探索新的利益均衡机制。

限定ISP义务时应考量的因素。

首先需要考量的主体是著作权人。本文所称的著作权人是指作者和邻接权人。在网络时代背景下，对其作品的传播，著作权人内心是矛盾的。一方面，著作权人想要通过信息技术的传播让更多的人赏鉴自己的作品，从经济利益学的角度而言，著作权人的财产权利需要通过作品的广泛传播来实现。另一方面，著作权人也在担心自己劳神费力完成的作品，不但不能为其带来经济利益，反而成为他人牟利的工具，长此以往著作权人创作作品的动力必然会备受打击。所以，从著作权人的利益出发，我们必须要严格控制网络服务提供商的权利义务。

其次是社会公众。就这一主体而言，他们作为网络用户虽然可以低成本的获取所需的信息，但实际上关于信息的质量有时并不尽如人意。因为在避风港规则转化为对著作权人的“逼疯港”时，他们往往已经被迫采用了私力救济，即把他们认为有价值的作品通过其他途径充分利用后才会考虑投入网络通道，这样就会使网络空间中的海量信息变成旧信息，甚至是垃圾信息。所以，为更好地满足公众对知识信息的需求，立法须完善ISP在网络著作权中的各项义务。

最后是ISP的动机和利益。本文认为ISP之所以趋之若鹜地为公众提供信息平台，根本原因就是能通过这种方式增加平台的用户和点击率，同时进一步利用注意力经济法则，吸引各大广告商，从而获取经济利益。知乎在维权之路上，微博平台对其投诉的态度并不积极，其中缘由应该也在于此。当然，在限定ISP义务时，也要考虑其作为网络时代的重要组成部分的主体地位，坚持权利和义务相结合的原则，不能过分加重其义务。

限定ISP义务的建议。

第一，明示义务。《条例》第二十二条规定网络服务提供者应“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”。但笔者认为此条款只规定了明示义务的一个方面，其最重要的一点应该是明示著作权人的维权渠道。避风港规则规定了“通知+删除”，立法对著作权人通知的形式也做了明确规定，但是对于ISP所应提供的通知接收的方法和途径却无任何规定，这种义务规定的缺失显然是不对等的。在知乎案中，众多网友委托知乎平台维权的一个重要原因就在于：著作权人势单力薄，与网络服务提供者相比力量悬殊，著作权人投诉无门。所以，為更好地维护著作权人的利益，立法应当完善ISP的明示义务。

第二，即时履行删除义务。避风港规则对“立即”删除的时间参数并没有明确的界定，在实践中一般出现以下两种情况：一是在权利人发出的通知上标明日期前删除；二是在公证处做出公证之前删除。但是上述情况究其根本都不具备法定依据，容易给ISP的侵权留下可乘之机。所以鉴于“立即”不是一个具有直接指引性的词汇，笔者认为在立法中应当明确ISP履行此义务的时间参数。当然，在确定参数时也不能一概而论，我们可以依据通知书中的侵权内容、确定侵权与否的难易程度以及不同的网络服务类型进行不同的参数设定。

第三，监控、审查义务。关于ISP是否应当对用户进行监控和审查，学术界颇有争议，反对一方的观点通常认为：提供网络服务不一定会侵犯著作权，所以不能对可能侵犯的行为进行干预，同时要求ISP进行审查太过加重他们的负担，并且监控和审查也有可能会侵犯网络用户的隐私权。但是笔者认为让ISP承担监控、审查义务是必要的，并且也不是过重的负担。首先，ISP需要监控审查的主体是曾经有过侵犯他人网络著作权行为的“惯犯”。因为对全部用户进行审查是不现实的，并且也存在浪费资源的可能，但对这类“惯犯”主体的审查却是必要的，也是可行的。其次，审查的内容是依据生活准则明显能够判定的，例如声名远播的电影、电视、名人著作等。因为对于此类作品，著作权人除非是出于特殊目的，否则一般不会轻易上传给公众免费共享，所以，赋予ISP必要的审查、监控义务也是合理考量的所在。

（作者单位：河南科技大学）