著作权领域人工智能“冲击论”质疑

陈虎

摘要：人工智能的迅猛发展极大地改变了科技发展方向，在著作权领域，认为人工智能对立法造成冲击的观点逐渐升温。 然而，尽管著作权发展过程中多次受到技术手段的影响而形成新的权利认可，人工智能生成内容只具备作品外观，并不会本质上对著作权规则构成冲击。当前人工智能生成内容不具备构成作品必须的独创性，且人工智能机器不具备类似作者的民事主体资格，无法获得著作权法的激励。人工智能生成内容是一种投资者利益，之所以造成著作权困境仅仅是因为事实认定被其与作品外观相似干扰而导致。因此，著作权领域人工智能“冲击论”缺乏理论依据、

关键词：人工智能;著作权;事实认定;作者

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：1003-9945（ 2018） 05-0068-06

人工智能被称为“人类最后的发明”[1]，它的产生极大地改变了社会对旧有技术体系的认知。纵观人工智能技术的新动态，“阿尔法狗”战胜人类最顶尖的围棋选手，美国橄榄球队在超级碗上使用智能定位鞋而准确得分[2]，人工智能应用于新闻写作、绘画等行业，人工智能现象反复引爆着社会舆论。支持者认为，人工智能技术极大地便利了社会生产与生活方式，是人类进步的体现;保守派认为，该技术是对社会伦理的巨大冲击，一旦机器实现理性的觉醒，将可能威胁人类的生存地位;中间派则采取观望态度，认为需要结合实证与价值分析之后再作出审慎的决定。在著作权领域，不少学者已经对人工智能生成内容是否具有可版权性的问题进行了深入研究。由于外观上与作品几乎无法分辨，有学者据此认为，人工智能生成内容等同于作品，应当改变著作权规则对其予以接纳。这实际上承认了人工智能技术对现有著作权体系构成冲击，可以将其概括为著作权领域人工智能“冲击论”。笔者认为，人工智能生成内容是否足以改变著作权现有立法设计，确有研究的必要。本文拟从人工智能生成内容的主体、客体、行为等多方面人手，进而在著作权法价值基础与制度逻辑角度上深入探讨其与作品的性质差异，反驳著作权领域的人工智能“冲击论”。

一、当前人工智能生成内容缺乏独创性

关于人工智能法律地位的问题，国内外著述颇丰，很多学者已经将目光聚焦在人工智能生成内容可版权性问题上。采用外观主义和实质考察的不同立场，会对该问题产生根本分歧。结合构成作品独创性标准进行判断，外观特征不足以成为内容可获得著作权保护的唯一标准。

（一）人工智能生成内容具备外观上近似作品的表达效果

在过去的技术手段中，打字机、录制设备和计算机等技术都充当过作者将其作品表达出来的工具。然而，这些工具只是作者创作的简单媒介，媒介本身并没有给最终呈现在载体上的作品添加任何非来源于作者的内容。当前的人工智能已完全不同于20世纪90年代中后期的计算机技术，最显著的是它具有“机器学习”（machine learning）的特点，使其能够在没有预先设定算法的情况下通过自觉、主动的方式生成全新的内容[3]。这是被动式、无法“机器学习”的辅助表达工具所不具备的功能。

在作品完成的过程中，人工智能在很多方面可以代替作者实现部分或全部表达。以智能翻译过程为例，如果翻译者欲将某英文文献翻译成中文，其只需要将该文献内容原原本本输入到智能翻译机器中，翻译机器则会以高速运算的方式反馈出翻译结果。随着“机器学习”功能的不断加强，智能翻译工具的识别与处理语言的能力甚至比一般翻译者更加精準。近年来，魏思领导的被称作“超脑小组”的团队就将“科大讯飞”人工智能翻译做成全球领先。现在，科大讯飞的翻译机已经能把东北方言“干哈呢”、河南方言“咦（读四声）、恁弄啥呢”准确地翻译成“What are you do-ing”，翻译准确率达到90%以上。中英、中日、中韩、中德、中法等，甚至连印度口音的德语，都能准确无误地翻译出来。“BLEU（世界上通用的对机器翻译的测评方式）值达到0.2～0.4就是比较适合人的理解和阅读，讯飞中译英得分达到0.43分，英译中得分0.45分满足高质量的翻译要求”。

运用机器翻译显然可以替代传统环境下作者需要付出的创造性劳动，在这种情况下，机器是否可以成为作者？如果自然人翻译者在机器翻译的基础上加以修改，机器是否可以成为该“作品”的共同作者？由于人工智能生成内容外观上与作品高度相似，美国早期就出现过授予其版权保护的先例。1985年，美国版权局授予了名为“警察胡须”的版权登记，并将程序员和插画家列为版权所有者，且将计算机程序“Racter”列为作者。

（二）人工智能生成内容缺乏独创性

直到1991年“Feist”案，美国最高法院才推翻了“额头冒汗”标准，所以，1985年授予人工智能生成内容以版权完全遵循的是原先保护投资者利益的理念，未考虑内容是否具备独创性，这对当下权利认可规则缺乏借鉴意义。人工智能生成内容是否可以在外观相似的基础上构成作品，还需要结合当前独创性认定的规则来判断。独创性标准的高低各国有所不同，大陆法系的标准要高于英美法系。我国采取的是接近大陆法系的较高标准，在司法认定中，一般将独创性分为“独立完成”与“创造性”两个方面：作品必须是由作者独立创作完成，并非抄袭、模仿他人;作品能够一定程度上体现作者的个性，存在作者的取舍、选择、安排、设计等[4]。

一方面，人工智能生成内容并非独立完成。人工智能是通过大数据分析、整合学习、再生成的过程，可以创造出外观近似作品的内容。如果要生成一件作品，必须融汇先前作品，可见人工智能生成内容的原理就是抄袭与模仿。它必须在积累原有资料的基础上才能合成新作品，撇开原有资料的人工智能将无法自发性创造任何内容。以生成某一字体而言，人工智能必须接触已经存在的书法，分析某一类型字体的用笔、结体、笔画间隔比例等内容，然后一板一眼地按照分析结果做出数字模型，最终的生成内容完全建立在接触在先内容的基础上。

另一方面，人工智能生成内容创造性不足。当前的人工智能还无法达到人类思维的创造性高度。人工智能还没有得到很好地发展，我们处于一个“非常好的位置”去思考关于未来的路线图，构建“一个新世界”[5]。目前的人工智能技术只是在分析了大数据之后，按照特定的算法与命令组合出具体内容。仍以智能翻译为例，清末翻译家严复就将约翰·密尔的著作《On Liberty》一书译为《群己权界论》，该书现在被通译为《论自由》，机器翻译结果与后者一致。可以看出，相比于后者，前者更能体现译者独创性中的创造性。另外，专业术语的翻译需要长期知识积累，并结合本国语言文化的习惯。例如，当前理论界习惯将Know-how翻译为中文表达“技术诀窍”，但在我国学者刚刚接触该词汇时，如何将其准确翻译为中文表达便是首要难题。当时有一种译法将Know-how译为“专有技术”，郑成思教授就提出了反对意见，指出该译法只是读起来通顺，却忽视了Know-how与专利技术之间的差别，因为专利技术也是专有技术的一种，所不同的是，Know-how是秘密形式的，而专利必然要公开才能获得[6]。很难想象当前智能翻译工具能够通过“机器学习”实现类似于人工翻译的创造性。其只是在有限词汇及词组组合分析之后得出的，变化空间被局限在有限范围内，无法与高超翻译者的翻译作品相提并论。

无论是从独立创作，抑或具备创造性的角度上，当前人工智能技术还不具备类似自然人的主观能动性。正是被动分析、生成的过程，决定了生成内容变化空间的有限性，這使得人工智能生成内容本质上不具备构成作品所需要的独创性。

二、人工智能机器不能成为著作权的主体

由于人工智能生成内容具备著作权作品的外观，导致外观主义者所推崇的著作权领域“冲击论”的升温。然而，让机器成为权利主体，不符合民法和知识产权法的价值取向。

（一）人工智能机器不具备成为作者的民事权利能力

如前文所述，国内很多学者持人工智能著作权“冲击论”，即认为人工智能是对现有著作权规则的挑战，法律应该赋予这种技术产物以作品的法律地位。比较有代表性的观点是：“人工智能生成之内容，只要由机器人独立完成，即构成受著作权保护的作品，至于其用途、价值和社会评价则在所不问。”[7]该观点得到了学界一定认可，即只要人工智能生成内容具有作品的外观，即可享有著作权保护。诚然，以一本已出版的翻译书籍为例，当智能翻译可以实现近似人工翻译的语言转换时，公众很难从外观上区分该“翻译作品”是由自然人完成还是由人工智能生成，问题在于，即便智能翻译结果具备外观上的独创性就可以赋予机器作者地位吗？答案显然是否定的。

我国立法吸收了大陆法系著作权立法传统，赋予作者著作人身权。德国法称之为作者人格权（ Urbe-berpersoenlichkeitsrecht），并为之提供了一元化的保护[8]。一元化保护说明作者人格权与一般人格权具有同一性，故而权利认可应当遵循民法一般原理。人格权的产生以主体具备权利能力为基础，人工智能机器缺乏作为自然人的理性内在，因此不具备权利主体资格，更无法享有著作人格权。人格权受到侵害，表现为主体对于精神伤害的感知，例如保护作品完整权被侵犯，主体的意思被歪曲或篡改。然而，人工智能机器缺乏内在理性，其“创作”本意难以探寻，什么情况下会被歪曲或篡改自然难以认定。

行使禁止权需要民事行为能力，而民事行为能力以具备权利能力为基础。著作权很大程度上是一种禁止权，试想，在侵权行为发生后，人工智能机器如何去禁止？此外，著作权的保护期限也是需要考虑的因素。我国《著作权法》规定的发表权保护期限为作者生前加死后50年。众所周知，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，因此发表权的实际行使期限一般不超过自作品创作完成之日120年。机器本质是物，只要不报销，理论上可以一直存在，这样就变相增加了人工智能生成内容的保护期。

（二）人工智能机器不能感知著作权法激励

有学者指出，应当“借鉴已经运作成熟的法人作品制度安排，将人工智能的所有者视为著作权人”[9]。该观点似乎具备可行性，但未能区分法人与智能机器之间的区别，存在两方面的逻辑漏洞：一方面，法人作品的客体是由自然人创作出的智力成果，立法将其拟制为权利主体建立在智力成果本身构成作品的基础上。人工智能生成内容尚不构成作品，当然不存在主体的问题;另一方面，一旦将人工智能所有者视为著作权人，著作权法激励的对象将不再是创作作品行为本身，而演变为激励技术开发者不断开发人工智能技术，著作权法将失其本意。

我国《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”本条开宗明义地指出了著作权立法的价值在于通过保护私权从而鼓励创作，增加社会精神福利。客观而言，能够受到刺激的对象只能是人类而非机器，至少目前而言机器还不能感受到这种激励的感性内容。美国曾出现认定猕猴拍摄的照片是否构成作品的一起案件，法院认为作品必须是由人创作的，而不能是动物或植物。国内也有学者准确认识到了这一点，指出 在我国同样如此，“只有人的行为才可能受到著作权法所鼓励”[l0]。著作权法的立法宗旨是通过二律背反的方式鼓励文学艺术领域的发展，一方面为保护著作权人的私权，另一方面也为加强公共领域文化福利。“这说明了智能计算机提出的基本问题：将版权授予该‘作者——作为创作者或作品的知识创造者——并没有符合进一步激发未来创造力的目标。”[11]睢此而言，机器可以创作作品的观点缺乏著作权激励理论的支撑。

（三）自然人情感、记忆导致的创作或然性无法被机器学习

此外，人工智能生成内容的方式与作者创作作品的方式上有着重大区别，这体现在行为是否可以不断重复上。人工智能技术能够获取大量数据，并检测出 模式和趋势，并以人类无法做到的方式，将数据以一种浓缩的时间框架（condensed time frame）合成。人工智能最适合于某些可重复的任务[12]。尽管人工智能机器学习已经达到了相当的程度，足以生成出外观近似于作品的内容。但是，自然人在选择、判断上的行为模式是无法被当前人工智能所模拟的。换而言之，大数据分析、整合与再生产的流程尚不能将人类的自然理性包容进来。像《复仇者联盟》中托尼·史塔克创造出来的“奥创”，完全是影视对未来技术的假想，而非当前技术的真实写照 。对于生成作品的“行为”而言，当前人工智能技术还稍显机械化。它可以高度重复，而且在每一次的创作过程中表现出精确的同一性。

自然人创作的一大特点就在于在情感、记忆等方面常常陷入不稳定状态，不能按照预想的套路完全精确实施作品表达过程。“正因为作者独特的个性或情感，甚至是稍纵即逝的灵感，而不是创作理念、原则或规律驾驭着创作活动，如果作品内容较为复杂，甚至作者本人在遗失了作品的唯一载体之后，往往也难以重新创作出

相同的内容”[13]。在我国司法实践中，就屡屡发生丢失他人书稿而引发的纠纷。如在“高垒诉戏剧出版社”案中，法院认为出版社丢失稿件的行为致使原告不能行使著作权，支持了原告认为出版社丢失了其稿件侵害了其发表权、署名权和获得报酬权等著作权 。因为自然人创作的不易重复，载体的价值超越了简单的物权价值。而在人工智能生成内容中则不会出现类似现象，载体丢失之后，机器完全可以在另一载体上实现相同再造。

作者在创作过程中的这种因各种因素导致的或然性反而会让作品呈现意外的文学艺术效果。唐代草书大家张旭在饮酒后写出 来的字，在自己酒醒后反而无法创作出同样流畅潇洒的书法。机器不存在类似的因素干扰，其“创作”没有或然性，这是机器与人的本质区别所导致的。

三、人工智能生成内容并非著作权保护对象

根据上述论证，无论是客体独创性、主体资格和行为性质，人工智能生成内容都不符合著作权法的保护标准。尽管完全不保护人工智能生成内容未尽合理，但著作权法是体系化的，将体系之外的内容凭借外观特征而纳人体系保护之内，必然有损立法的系统性、规律性。因此，有必要根据国内外司法经验的启示，重新定义人工智能生成内容的性质。

（一）人工智能生成内容是可保护的投资利益

目前国内外立法尚未在宏观上给出人工智能生成内容保护模式的可信方案，但从其具体类型的实践处理中可以得到关于其如何定性的参考。

英国版权法在关于数据库权利的问题中，涉及到了计算机生成数据库的定性。“一个独创数据库的作者是创作它的人，且应当是一个自然人。然而，许多数据库可能是计算机生成的作品，根据1988年《法案》（第9条第2款），在这种情况下，作者是创作作品进行必要安排的人。问题在于，这是否符合数据库构成作者自己的智力创造的要求 。”[14]可见，英国版权学者在总结了相关案例后，从智力创造说角度对人工智能生成内容的可版权性提出了质疑。诚然，诸如数据库这类客体，已经成为知识产权的保护对象，但是并非所有数据库都可以作为作品保护。澳大利亚学者马克·戴维森指出：“数据库是否能够享有版权，通常取决于该数据库是否具有独创性并具备人类作者。”[15]可见，计算机生成数据库的可版权性存在主体和独创性上的障碍。然而，计算机生成的数据库是一种投资利益，应当在版权法之外获得侵权救济。在美国反不正当竞争法中，就对盗取他人商业价值的行为进行规制，计算机生成数据库具有商业价值，且由开发者投入了合理成本，竞争者的搭便车行为若有损计算机生成数据库的原先利用，则有可能构成不正当竞争行为。

在我国司法实践中，计算机生成字体的性质曾引发过热议。尽管有学者赞同给予其书法作品保护，但“从字体保护的国际公约、外国法律机器司法实践看，字体工具属于计算机软件产品，其产生的单字没有版权;计算机字库是字体工具，不是美术作品。对于字体维权过度，容易导致严重的法制危机”[16]。诚然，单个字形的计算机字体输出结果在外观上实际与书法作品的确有相似之处，但是，计算机字体的创作与书法艺术作品的创作，无论从目的、过程还是最终结果来看都是不同的，若把计算机字库中的单字视为书法作品，则有悖于艺术创作理念。“计算机字体，虽然其设计目的是为了更具审美价值，但这种就输出字体所做的修饰类似于产品外观的美化，更宜于以工业产权或制止不正当竞争法来保护这种创新成果”[17]。对于人工智能生成内容，很大程度上属于工业、实用的范畴，而版权保护则是针对文学艺术创作，二者不可混同。人工智能生成内容的目标不在于丰富文艺领域，应当被定性为一种投资利益。

（二）定性人工智能生成内容是事实认可而非法律认定的问题

美国学者保罗·戈斯汀教授指出：“人工智能的最新进展使其不可避免地出现要求测试计算机生成产品的版权和所有权的情况。从哲学上讲，这可能是因为作者权的版权与传统之间的差异而继续产生分歧的少数几个领域之一。不同于作者权传统在保护作品中寻找‘作者个性的印记，版权传统只关注表达内容的呈现，而且可能会为计算机生成的作品设定一个较低的门槛，而不同于作者权传统国家的做法。”[18]众所周知，我国《著作权法》采用的是作者权体系的做法，将著作权二元化为著作人身权和著作财产权。因此，我国对待人工智能生成内容的态度不能采用版权传统式的做法。仅仅根据外观就赋予人工智能生成内容以著作权，实际上就是为构成作品设定了较低的独创性门槛，甚至完全忽视了独创性标准，这难免对我国立法体系化造成破坏。

外观相像就构成实质同一的做法，缺乏逻辑支撑。以我国古玩行业中的“做旧技术”为例，高明的匠师可以将赝品做到极度类似于原件，但这并不意味着呈现出来的东西就不是赝品。人工智能相当于用技术手段完成了作品的“赝品”。鉴别作品与人工智能生成内容，就类似于鉴别古玩中的真品与赝品，这是一个事实认定的问题，与法律认可相关权利无关。有学者敏锐地指出，“在不披露相关内容是由人工智能生成时，该内容可能因具备作品的表现形式而实际受到了保护，但该现象是举证规则造成的，并不意味着著作权法因人工智能而改变”[19]。就如同逼真的赝品只是影响物的价值事实认定，却不能改变物权的认可规则。准此而言，智能翻译结果如果受到保护，完全是因为其没有被证据事实所推翻，一旦被证据证明是非人类作品，著作权法便不能给予其保护。

四、結语

人工智能极大地改变了未来法律发展的趋势，著作权领域也难免受到波及。认为人工智能会实质冲击著作权规则是一种夸张的解读，当前以大数据分析为基础的人工智能尚不具备与自然人相同的创造力，不具备构成作品所必须的独创性。人工智能机器无法获得著作权法价值的激励，将其生成的内容视为作品更会导致著作人格权的旁落，并产生权利行使和保护期限变相延长等现实障碍，且自然人创作行为的或然性无法被当前人工智能机器所学习。人工智能生成内容不应当被视为作品，结合国内外理论与实践对于具体生成类型的探讨，进而将其定义为一种可保护的投资者利益较为合适。在准确定性的基础上，应当认识到人工智能生成内容的外观与作品相似是一个事实认定而非权利认可问题。综上所述，著作权领域存在的人工智能“冲击论”缺乏理论依据。

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