从“代码即法律”到“法律即代码”

2018-09-10 18:39:27赵蕾曹建峰

科技与法律 2018年5期

赵蕾曹建峰

编者按：本文是Primavera De Filippi博士和Samer Hassan博士的研究成果，文章论述了从产生法律效果代码的传统概念，转变成为将法律转换为代码的新兴概念，提出了区块链范式、区块链代码的特性以及区块链作为一种互联网监管技术的可行性及存在的问题。Primavera De Filippi博士是巴黎国家科学研究中心（CNRS）终身研究员，哈佛大学法学院Berkman Klein互联网与社会研究中心副教授。她主攻法律科技，以研究去中心化、分布式技术，比特币、以太坊和其他基于区块链的应用为核心，主要以如何利用这些技术，设计能够支持大规模分散协作的新治理模式和更多的参与式决策为目标，出版专著《区块链与法律：代码规则》，发表相关论文20余篇，、Samer Hassan博士是哈佛大学法学院Berkman Klein互联网与社会研究中心研究员，西班牙马德里康普顿斯大学副教授、目前主要从事分散协作、社会模拟和人工智能方面的研究，发表相关论文40余篇。经原作者授权，全文由赵蕾副教授和高级研究员曹建峰翻译，并由《科技与法律》杂志独家刊出，以飨读者。

摘要：本文论述了从“代碼即法律”到“法律即代码”的转变，即从产生法律效果代码的传统概念，转变成为将法律转换为代码的新兴概念。“代码即法律”是指随着数字技术的出现，代码逐渐成为规范互联网用户行为的主要方式。虽然计算机代码可以比法律更为实用，能够更有效地执行规则，但是因为法律规则具有模糊性和灵活性，我们很难将法律转化为代码形式，一种机器可以理解的“编程”语言。因此，代码也有其局限性。随着区块链技术以及智能合约的发展，许多交易以智能合约形式进行，在规范互联网用户行为问题上，代码将会比法律发挥更大的作用。

关键词：代码;法律;区块链;智能合约;互联网监管

中图分类号：D913.4

文献标识码：A

文章编号：1003-9945（2018）05-0007-12

一、引言：法律与技术之间的耦合关系

法律与技术通过各种方式相互产生影响，并且通过复杂的、彼此独立又相互依赖的制度体系产生相互作用，因为两者都可以起到规范个体行为的一些效果。现代信息和通信技术的出现推动了法律与技术朝着更为密切的方向发展，我们越来越多地使用技术来辅助或补充法律规定。立法者、法官和律师在日常工作中使用各种数字信息和软件工具也日益普及。虽然这些工具可以用来帮助他们处理很多工作，但是技术创新同时也带来了各种挑战和问题，因此法律职业共同体目前急需尽快克服挑战、解决问题。从20世纪后期到21世纪初，法律与技术之间关系不断演变，经历了4个不同阶段。

第一阶段，数字信息化，即将纸张和墨水变为计算机可读信息。如今这一阶段正在如火如茶进行中。在大型数据库发展的数十年里，人们已经可以在线获取案例和法律法规的副本，起初人们还需为此支付费用，现在这些服务大部分都是免费的。

第二阶段，决策程序自动化。迄今为止，大多数法律信息学的研究重点在于将法律条款转化为计算机代码。政策制定者和法官越来越依赖诸如专家系统的计算机应用程序来检索法律条款或判例法，对法条进行分析或比较，以便他们进行充分论证后直接得出更优决策。人类语言具有模糊性，法律规范本身具有灵活性，而且法律的适用依赖于案件具体事实，因此，决策程序的自动化将是一项非常艰巨的任务。尽管存在各种挑战，世界各地政府机构和企业日益频繁地将特定知识领域的规则转化为计算机化的表达形式，以自动化或半自动化的方式进行决策，例如专门用于税收、会计和信用评估的软件。

第三阶段涉及两个方面：一是法律规则逐渐代码化;二是运用代码进行监管（Regulation by Code）。随着全球互联网应用日益广泛，一种越来越依赖软法来规范行为的新型监管方式出现了，即合同协议和技术规则。当我们利用软件对互动行为进行管理的同时，也越来越依赖技术，不仅将其作为进行决策的辅助手段，还作为执行规则的直接方式。因为软件会帮助我们决定在线环境下什么能做，什么不能做，所以慢慢地适用软件比适用法律更常见，而且更高效。乔尔·雷登伯格创造了“信息法”（Lex informatica）概念之后，劳伦斯·莱斯格又将其发展为“代码即法律”（Code isLaw），这一理念也随之被更多人所接受。

尽管“代码即法律”具体表达各有不同，但其核心特征是利用代码来定义人们需要遵守的规则。在互联网上，监管主要以私人手段进行，例如由设备或软件的设计者进行监管，由于因特网具有跨国性，监管范围从一开始就超出了国家的管辖界限。数字版权管理制度（DRM）是其中的一个典例。DRM将版权法的规定转化为技术保护措施的形式，从而对版权作品的使用加以管理。例如，限制数字歌曲副本的制作数量就是一个典型例子。代码监管的优点在于事先执行规则，而不是依赖第三方，由法院或者警察进行事后强制执行，这使得人们难以在初始阶段就违背规则。此外，与具有灵活性和模糊性的传统法律规则相反，技术规则高度规范化，几乎没有任何模棱两可之处，因此消除了对公正裁决的需求。

区块链本来是几年前才出现的一种新技术，却很有可能会改变我们的法律观。区块链作为一种分散的、安全的、难以破坏的数据库，或称一种公共账簿，构成点对点（P2P）价值创造和无信任交易的基础性工具。诞生于2009年的比特币，是一项去中心化支付系统（a decentralized payment system）基础技术，不仅推动了区块链技术的迅猛发展，也获得了自身发展活力。现在，从金融政策到机器间的信息交流，从去中心化组织到点对点的合作，区块链技术在很多领域都得到了广泛应用。区块链作为一种建立在无信任基础上的技术，消弭了交易各方之间的信任需求，使互联网上互不相识、互不信任的个体之间能够相互建立起联系。最新发展趋势是区块链允许人们将小的代码片段，即智能合约上传至区块链，这样就可以实现智能合约在互联网每个节点上分散执行的效果，即区块链作为基础技术可以自动执行智能合约条款，即使这些条款与法律或合同条款并不存在实质性关系。

第四阶段，即法律的代码化，一种处于刚刚起步阶段的全新监管方式。代码不仅越来越频繁地应用于执行法律规则，而且还用于起草和阐述规则，所以这种监管方式强化了对代码的依赖程度。这些技术进步还导致法律与技术规则之间的界限日益模糊，例如智能合约既可以支持、也可以代替传统合同。事实上，从智能合约的运行方式来看，尽管大多数智能合约与实际合法合同之间不存在直接联系，但不确定的是智能合约是否会产生传统意义上的契约关系。然而，从纯粹的技术角度来看，智能合约可以通过技术来模拟法律合同的功能，从而有效地将法律转化为代码。

本文重点论述技术与法律关系发展的第三与第四阶段。其中，文章第一部分主要论述技术与法律关系的第三发展阶段，包括代码的特殊性、通过代码监管的利弊以及当前法律规范管理代码的方式。文章第二部分主要研究技术与法律关系的第四发展阶段，包括区块链范式、区块链代码的特性以及区块链作为一种互联网监管技术的可行性及存在的问题。

二、代码即法律

早在现代信息技术出现前，技术已经作为执行工具而存在。技术并非完全中立，而是具有一定政治色彩：即使它們通常被定义为通用技术，其设计思路最终会决定其应用和规制的领域。根据温尔的观点，无论是否有意地将意识形态嵌入技术之中，只要这些技术支持特定政治体制或促进特定行动和行为，都会对社会产生重要的作用。以城市规划为例，许多城市道路设计成隐藏城市中贫民窟的形式，而在最贫困社区的公共长椅通常被设计成防止有人在上面过夜的形式。

在其他社会领域亦是如此。在能源生产和分配方面，核电厂可能比太阳能电池厂更为集中。核电厂以一种集中的方式进行能源分配，因为它们需要强有力的集中控制和高度的安全保障措施，例如需要武装力量用以避免恐怖袭击，而太阳能电池厂则促进了能源生产的分散化，赋予了个人更大的自主选择权，刺激个人能源的生产和消费。

根据莱斯格的观点，存在四种不同的力量或多或少地有助于规范个体行为，而这些力量往往不受任何一个独立个体的控制。法律通过法律规则和条例，人为地限制了个人行为。例如，禁止偷窃并惩罚那些违反规则的人，社会规范通过朋辈压力来规范人们的社会行为。例如，社会规范禁止大家在会议上大声喧哗。

市场会通过供求机制来鼓励或反对特定行为。例如，设定商品或服务的特定价格可以影响供求关系。科学技术，莱斯格将其定义为“制造或发现世界的特征”，可以通过限制个体的行为类型来施加很多限制。在某种意义上，生物学、地理学和计算机科学其实都在对人们行为施加限制。然而，科学技术并没有充分考虑到自然环境和技术产物之间的区别，包括城市设施的设计在内。虽然两者都是通过限制个人行为的类型来施加约束。例如，单凭一己之力无法在海上航行、公同长椅的设计让人躺在上面难以入睡，它们的不同只是前者的约束是客观存在的，而后者则是主观有意的选择。

信息技术和全球互联网的广泛普及为规则的发展创造了一个新空间，即使不是全部，也有大部分规则通过软件得以实施。就像其他任何技术产物一样，这些代码可能反映了政治利益，它的设计方式可能对许多网民的在线体验产生重要影响。

正如莱斯格在“代码即法律”中明确指出的那样，从本质上来看，代码是互联网体系结构的基石，因此它有能力通过技术手段规范个人行为。在线平台的实施效果最终取决于平台设计者的特定选择——他们想要鼓励或阻止什么样的行为。但是，人们在多大程度上可以预测甚至协调一项技术可能产生的影响呢？物理世界和数字世界之间的重要区别之一在于，尽管个人难以影响像法律、社会规范、市场和自然这样强大的力量，但个人越来越有能力亲自或通过他人来创造和操纵代码。当然，虽然任何技术产物的设计思路都可能被精心披上政治意图的外衣，但技术的设计思路和政治意义之间的联系并不总是那么显而易见。

虽然基础技术设施旨在促进或防止某种行为，但它无法总是确保产生应有效果。事实上，科学技术会根据不同情况以及基于不同的目的得以反复应用。所以，如果不考虑技术运行的社会和历史背景，就无法充分理解特定技术的含义。也就是说，技术并非根据设计思路，而是由技术实施者所组成的特殊群体决定了技术所带来的社会影响和政治影响。无论这些影响是不是有意为之的结果，数字环境为私营企业开辟了新的管理方式，它们试图通过将价值嵌入技术的方式彰显自己的价值取向。如果这些技术最终得到人们接受

那将会给普通大众带来极大影响。

（一）人工智能是一种特殊的代码

代码，特别是互联网代码所具有的特定功能与其他形式的监管有着本质区别。应用软件程序的设计和开发完全不同于硬件设备或任何其他物理设备。虽然开发程序都遵循着相同的逻辑模式和类似的生产方法，两者之间的根本区别在于，生产物理产品需要原材料和昂贵的生产设备，代码仅仅通过计算机产生，并通过各种形式的储存设备和网络连接进行传播。因此，正如过去几十年中软件应用领域的增长指数所示，软件制造商的准入门槛比其他传统制造业都低得多。

代码还有许多有趣的特征。在现实世界中，产品再生产的成本通常比较高，而数字世界与物理世界相反，再生产成本几乎为零，正如里夫金所称数字世界的“零边际成本”。这意味着软件代码可以容易地在全球范围内被快速地复制、修改和传播。此外，数字格式的软件代码使任何人都可以复制并随意修改代码以创建它的替代版本。数字特征保证了代码具有更强的适应性以及更高的延展性。

随着数字技术的发展，信息传播成本也接近于零。只要两个或两个以上的设备通过电缆或无线信号相互连接，它们就可以以零成本的方式相互进行信息传递。如在因特网这样的跨国网络环境之下，任何代码都可以跨国传播，在世界各地迅速地被复制和改编。因此，一个国家难以阻止代码的输入或输出。事实上，过去几次限制代码传播的尝试均遭遇了滑铁卢，例如RSA密码算法以及DeCSS计算机程序对DVD的数字版权保护系统的解密均以失败告终。

最后，代码规则通过事先执行的方式对个人行为加以限制，即代码可以防止人们违反技术规则，甚至可以在人们实施行为之前就能发挥预防作用，这与传统法律规则的事后救济与执行恰恰相反。民间高手和技术专家可以找到破解代码规则的方法，但大多数普通人由于缺乏特定的专业知识和途径，除了遵守代码之外别无选择。这与法律规则有极大的不同，在法律规则中，每个人都有能力决定是否违反规则，只有在规则被破坏后，法院和警察才会介入以保障规则的执行。

（二）通过代码进行规范管理

法律与技术之间的关系可谓是相互交织、错综复杂。一方面，国家通过直接或间接的方式规范使用代码的用户行为，实现对互联网的管理;另一方面，代码逐渐应用到各行各业之中，与法律一起或者辅助现有法律，共同实现规范和管理社会的作用。其中，版权保护是最具代表性的例子。在版权保护领域，代码成为整合和执行现有法律条款的重要手段。为了保护作者和创作者免受搭便车的侵害，著作权法赋予他们享有知识产权，以便他们能够通过许可使用权或专利转让权等方式谋生，这与伯尔尼公约的规定相一致。然而，互联网的出现改变了版权保护协议的效力。首先，在数字世界中，维护版权变得极其困难，因为数字作品极易被复制和传播。其次，数字技术促使自由文化运动的出现。这一运动主张自由复制、传播和重新合成作品的权利。这与许多著作权人的商业利益相冲突，他们希望维护版权法的“所有权保留”制度。

为保护著作权人的经济利益，许多内容提供商开始使用数字版权管理（DRM）系统和技术保护措施（TPM），希望通过一系列限制访问和复制机制，限制终端用户对数字内容的使用。

数字版权管理系统的优势在于可以让著作权人通过技术手段指定用户访问或消费作品的方式，从而加强了版权保护。例如，这些技术手段包括不得复制MP3、DVD、不得修改PDF文档以及不得合成多媒体文件。这些技术不仅被传统产业，如迪士尼和时代华纳所认可，也被新兴产业所接受，而且新興产业的商业模式之所以能够取得成功，很大程度上是因为他们对DRM系统的应用。

但是，这种做法也有弊端。事实上，许多法律条文因难以和技术系统结合而被技术系统忽略，往往对终端用户不利，例如版权例外和合理使用制度。因此，除了防止侵犯版权外，许多DRM系统还会阻止用户合法访问或复制作品副本，因为代码无法区分不同类型与不同用途的用户，例如教育用途、非商业用途或终端用户、图书馆、公司等。因此，我们可以看到，这些技术手段防止人们侵犯版权的目的与实际产生的社会影响之间存在着差异闭，无论是不是有意为之，这些技术手段都会极大地损害人们的在线访问和传播信息权。

当然，人们也可以通过代码绕开和规避DRM系统。针对DRM系统存在的缺陷问题，当前存在各种各样的办法绕过DRM系统，包括破译解密、求根程序、密码回译等技术手段，具体可以参考用于解开DVD编码解码器的DeCSS算法。这些破解手段通常以开源软件的形式发布，并提供给那些具有必要专业知识或资源的人使用。为了避免这种情况发生，许多国家颁布了反规避规则，禁止人们在没有取得相关著作权人授权的情况下，利用技术手段规避技术保护措施，这些规定已被纳入1996年世界知识产权组织版权条约。因此，作为解决数字领域版权执法复杂性一种更有效的手段，代码用来强化法律，法律用来确保代码不被规避或篡改，从而成为保护代码的手段。

除了支持和补充法律之外，代码还可以用来规避法律。“Napster”案就是一个经典案例。1999年推出的Napster旨在为用户提供共享音乐网络服务。当出现涉及侵犯版权的法律问题时，公司被迫迅速地停止了服务。为了避免类似情况出现，实现点对点（P2P）文档共享的分散式协议，旨在消弭对中心化控制的需求，因为中心化控制可能会导致诉讼风险并因此停止服务，例如BitTorrent软件。直至今日，试图关闭BitTorrent软件的各种合法尝试全部失败，恰恰说明运用代码可以成功规避法律规则。

最后，代码可能会引入新的规则，这些规则与现行法律之间鲜有联系，甚至毫无关系。例如，许多P2P文档共享协议在代码中嵌入了使用规则：用户只有共享了文件，才能下载更多的内容，从而强化了用户之间某种形式的合作。但是，代码对在线行为的规范作用远远超过这一点。与此最为相关的是图形用户界面的功能，人机互动和科研领域已广泛研究了它的设计思路l251，以分析其产生的社会影响和政治影响。在线服务提供商经常依靠代码或算法来影响用户群体行为。

在这一方面，Facebook经常因其含糊不清且无法访问的隐私设置而饱受批评。Facebook建立了一种“奥威尔式”互联网社交平台，通过设置点赞功能，简化人类情感表达，操纵用户的情感和社交互动。同时，它还不断宣扬个人主义和自恋式价值观，从而实现公司利益最大化的目的，而那些违反模糊条款规定的用户就会限制访问权限。这种辅助式的规定也可以通过硬件和软件集成系统来实现，例如闭路电视监控摄像机，有时以意想不到的方式影响着用户行为。在许多无法预见的情形下，代码和基础算法都会存在潜在偏差，从而可能会导致歧视、不公、监控等相关问题的出现。

（三）法律对代码的规范

与早期网络独立的支持者所持观点相反，完全独立的互联网空间其实并不存在。在法律特定管辖范围之内，在线运营商是合法的经营实体，无论是否愿意，软件开发商和设备制造商都要受所在辖区法律的规范和约束。在互联网这样的跨国环境中各国政府都难以执行法律，他们一般通过制定地方法规进行规范管理。例如，规范软件开发商或硬件制造商，以美国加密芯片门为例，规范在线中介机构，以引入监控要求为例，或者通过要求披露相关信息的义务，以及要求遵守最低隐私原则。

中介责任限制是涉及内容很广泛的限制性法律责任制度，用以保护在线运营商不会因在其基础设备上传输或存储的内容而承担刑事或民事责任。然而，《美国千禧年数字版权法（1998）》《欧盟电子商务指令（2000）》以及《欧盟信息社会版权指令（2001）》形成一种趋势，在线运营商的中介者责任限制越来越基于权利人主观判断，并且影响至今。例如，《美国千禧年数字版权法（1998）》引入通知一删除机制，在线运营商即便怀疑删除指令是错误的，也只能遵守著作权人的要求。

201 1年底至2012年初提出的《禁止网络盗版法案》（SOPA）和《知识产权保护法案》（PIPA）进一步朝着这一方向发展，这些法案不仅要求在线运营商为用户的版权侵权行为承担责任，而且还要求在为任何具有侵权内容的网站提供链接、广告或金融服务时，也承担相应的责任。最后，欧盟拒绝适用《反假冒贸易协定》（ACTA），其他地区也没有接受该协议。为了打击盗版和假冒品，ACTA试图建立执行知识产权法的更高标准。但这一协定不仅扩大权利人的权利范围，让网络运营商对侵权的托管内容承担责任，而且剥夺了权利人的司法追索权。之后，由于公开反对，《禁止网络盗版法案》（SOPA）和《保护知识产权法案》（PIPA）未能得到通过。同样，《反假冒贸易协定》（ACTA）试图将在线运营商变成互联网私人警察的设想也遭到强烈反对。不过从另外一方面表明通过规范开发、管理和运营在线平台运营商，政府有能力实现间接管理活跃在平台上用户的目的。

三、法律即代码——以区块链为例的说明

代码即法律变成了当下流行的概念。这些年随着互联网日益普及，我们对数字技术的依赖日益加深，私营部门或公共服务机构通过技术规则取代现行法律和法规的趋势开始慢慢形成。因为，法律法规只能通过国家干预进行事后救济，而技术规则可以通过代码进行事先预防。然而，将法律规则转化为技术规则并非易事。法律规范是一种本质上模棱两可、用语言书写的一般规则;技术规范与法律规范相反，只能表现为代码形式，同时必然依靠算法形式和数学模型表达。所以，代码规范比重在履行的法律条款更为明确，也更加“刻板”。

将法律规则纳入技术规则是一个微妙的过程，不仅可能会对法律制度产生重要影响，而且可能实际影响我们对法律的看法。法律制度天生具有模糊性，因此法律需要确保在个案基础上正确适用，这也为软件开发人员和技术工程师保留了空间，使他们将对法律的解释嵌入到他们开发创造的技术之中。因此，虽然在数字世界中，代码越来越多地模拟甚至取代法律的某些传统职能，但是在过去的几年里，特别是自区块链技术和智能合约出现以来，法律也逐渐显示出代码的一些特征。

区块链技术强化了依靠代码，而非法律来规范个人行为和交易的倾向。区块链与智能合约结合，通过代码开创了全新的监管模式，同时，也衍生了新的法律思维方式。事实上，随着越来越多的合同条款和法律规则被纳入到智能合约代码中，传统法律作为一种天生具有模糊性的灵活规则，需要更好地与代码结合。在这种趋势下，律师和立法者都可能越来越倾向于通过类似于技术规则的起草方式起草法律或合同规则。因此，代码的法律化有可能会导致法律逐渐变成代码。

（一）区块链范式

比特币是一种独立于任何政府或中央银行的分散支付系统，而区块链的兴起源于比特币的引入。区块链是一个分散的数据库或状态机（state machine），依赖于一组加密数据来确保数据的完整性和真实性。存储在区块链中的数据不能被追溯修改，因此区块链的“状态”只能通过用户协商的形式才能添加新数据，即得到超过50%网络节点的许可才能进行更新。从这个意义上说，区块链可以被认为是密码性安全的附加数据库，不需要任何中間机构或清算所即可运行。

与专门用于分散支付系统的比特币区块链相比，现代区块链引入了其他功能，允许小的代码片段直接储存到区块链上，由网络中的每个节点分散执行，例如2014年由比特林（Vitalik Buterin）创办的以太坊（Ethereum）就是一种新型区块链平台。这些统称为智能合约（smart contract，简称SC），可以帮助人们通过区块链上的简单交易与他人或机器建立合同关系。

20世纪90年代后期，尼克·萨博（Nick Szabo）首先提出了智能合约概念。根据萨博将代码植入合同之中的设想，智能合约无需建立在交易双方的信用基础之上，从而实现自我执行，这样就可以提高交易效率并消除传统合同关系的不稳定性。除了提高速度和效率之外，智能合约相对于传统法律合同的一个重要优势是它的文本内容并无任何模糊之处，因为它们用机器理解的正式语言编写。

智能合约旨在模拟合约条款的逻辑。作为一种计算机程序，它们能够促成谈判、核实和执行合同过程，也可以消除合同双方签订传统合同的需求。事实上，智能合约能够自动执行特定的协议条款，通过集成的执行机制提供无需相互信任的交易。因此，智能合约可以支持合同的履行，通过将法律义务变为自动执行的交易，从而减少谈判、核实和执行的成本。传统的自动售货机、电信供应商提供的电话密钥、数字版权管理系统以及汽车的自动限速系统，其实都是早期智能合约的形式，但他们与区块链并没有什么联系。

为了执行智能合约，区块链通过网络节点进行分配，而不是通过中央服务器。因此，区块链上的智能合约比传统的技术监管手段更为复杂，因为它们与计算机代码有相同的自治特征——不依赖任何第三方即可独立运行，并且不能受任何个体控制。在同一区块链系统内，例如以太坊，智能合约可以与用户或者其他智能合约进行交流。在某些时候，一个复杂的智能合约系统旨在为多方之间的相互交流提供可能。智能合约的组成结构被称为分布式自治组织（ distributed au-tonomous organization，简称DAO），即遵守固定规则并以智能合约形式执行的自治性组织。智能合约用户可以自行决定是否与DAO交易，以达到他们的意图，例如，通过提供服务来获得报酬。因此，DAO实际上可以雇佣人员或使用智能合同来完成特定的任务，并将自己的服务（或拥有的资源）出售给第三方。DAO通过网络节点进行运作;它们不依赖任何中央服务器，因此也不能被任意关闭，除非存在明确的关闭指令。DAO的自治性和自给自足体现为它不需要也不听从开发者的指令就可以自动运行，而且它还可以根据用户需求提供服务或财产，并据此向用户收费。

DAO以及普遍意义上的智能合约通过接口或传感器，也称之为自动计算机和逻辑机与物理世界相互作用，这些传感器可以将外部世界的信息记录到区块链中。在物联网环境中，设备之间存在着特殊联系，它们由一些连接设备组成，而这些连接设备正是物理世界和数字世界之间的接口。任何连接到互联网或本地网络的设备都可以变成“智能财产”，只要它能够读取区块链的状态并总根据变化的指令做出反应，例如智能汽车，只有当司机拥有有效的密码令牌时，才能将它启动。应用区块链技术的设备不仅能与其他设备相互作用，还能与区块链上的智能合约和DAO进行交流，这不断加大了物联网对物理世界的潜在影响。在用户与DAO设备的相互作用下，可能会出现更为复杂的智能合约，这往往会带来不可预见的后果。

（二）区块链代码即法律

区块链与其他技术一样，也不是完全中立的，而且作为一种具有特定架构的技术手段，不可避免地具有社会意义和政治意义，因为它比其他手段更能促进某些政治运动和政治行为。此外，如上所述，尽管区块链技术呈现出一系列区别于其他代码的独特特征，但它仍具有相通的代码属性。智能合约制造商的准入门槛较低，这为在未开发领域广泛进行实验奠定了基础条件。就像任何其他软件一样，智能合约具有高度的可塑性和适应性，使人们能够进行广泛的版本测试和改编相同智能合约。由于绕过了对中央服务器的需求，区块链跨越了国界，否则它必须位于特定的管辖区之内。智能合约在分布式节点网络上分布和执行，显著降低了起诉或法律诉讼的风险。最后，智能合约能够事先執行技术规则，从而加强代码监管的机会，并可能带来相应的法律影响。

目前区块链社区在很大程度上忽略了这些影响。当前的讨论主要集中在配置智能合约的技术方面以及如何让智能合约在特定技术框架内实施等问题上。许多智能合约的支持者声称，通过区块链，许多合同条款可以部分或全部实现自动生效、自动执行，或者两者兼备。区块链的主要重点放在效率和优化问题上，以提供优于传统合同法的安全水平，并降低与合同相关的其他交易成本。

为了说明区块链代码可以承担多少法律功能，我们以建立在区块链基础上的DRM系统为例。版权法规定，在信息领域中，只有经过著作权人同意，才能对作品进行复制，这也被称为“人为稀缺”原则。然而，由于人们可以轻松制作出相同的数字作品，侵犯版权的现象已经在数字世界中屡见不鲜。多年以来，内容提供商一直依靠技术手段，如DRM系统或其他技术保护措施来限制可以访问的内容，还通过反复引用新的技术规则，作为对版权法的补充。

然而，部分技术手段的局限性在于无法将两个数字文件进行区分。通过利用区块链技术的透明度和不变性，我们可以把每个数字副本和区块链上的特定标记连接起来，这不仅保持了数字作品的唯一性质，而且也便于作品的传播。作者还可以将这些指令与其数字作品的特定权利相关联，并与所持数字指令相同的对象进行交易。区块链技术借此可以在每个文件层面运行，并自动执行“人为稀缺”原则，这些功能都为数字领域中应用首次销售原则（First Sale Doctrine）奠定了基础，而且区块链技术不需要依赖法律合同就能自动实现。

一些支持者认为，区块链技术可能导致一个以自治规则代替传统法律的社会。实际上，随着区块链技术的出现和相应智能合约的引入，越来越多的人呼吁摒弃传统的法律合同框架，并以区块链提供的基础技术设施取而代之。在过去，许多DRM系统就采取了这一做法，它们所采取的技术限制通常比版权保护范围还要严格，这一趋势会一直延续下去，因为越来越多的在线行为和经济交易通过智能合约进行调节。然而，区块链社区总是忽略的一个重要问题是智能合约在现实世界中是否具有可操作性。虽然它们的核心是以计算机语言起草的书面合同，但在目前这些代码不一定能对合同各个相关方产生普遍的“法律约束力”。

（三）法律转换成代码及其存在问题

在过去的几年里，代码监管的发展势如破竹，因为越来越多的互动行为通过技术进行调节，代码也表现出比法律更高效的规则执行力。我们正逐步将法律的解释和适用与技术结合起来，并以此作为基本任务。但是，正如我们在DRM系统中看到的那样，将法律规则（湿码，wet code）转换为技术规则（干码，drycode）并不总是一件容易的事情。前者语言表达模棱两可，因而可以根据具体情形适用于无数可能无法准确预见的情况。后者具有严格的形式化语言特征，需要明确的类别，并且需要事先明确规定适用的方法和条件方可运行。尽管这两种规则类型之间存在明显的差异，但将法律规则转化为技术规则的现象变得越来越普遍，人们也日益频繁地将法律写入技术、硬件或软件设备之中。

然而，随着我们越来越依赖技术手段来执行法律规则，我们面临着法律逐渐代码化的风险，规则变得越来越格式化，因为这样才能更好地与技术结合以便实施。随着区块链技术的出现，这种风险已经成为现实，至少在合同领域已是如此。长期以来，诸如传统DRM系统的技术手段在代码中直接植入了合同条款，以促进合同自动执行。斗转星移，技术作为合同条款的执行手段变得越来越有吸引力，各种交易也越来越不需要依赖实际的法律合同来提供保障。此外，随着智能合约的出现，代码不仅可用于执行现有法律规定，而且还可以用于对适用对象进行初步判断。

集体管理组织也可以利用智能合约，让作品在公共场所表演、演奏或展示时，自动收取版权人所应得的版权许可费。因此版权许可费的分配可以通过更加透明和高效的方式实现，并向作者实时分发版权许可费。更重要的是，法律甚至可以要求某些从业者通过智能合约完成关于物流或会计方面的义务，使法律要求的执行过程实现自动化。例如，国家可能要求硬件设备制造商使用特定的智能合约系统，以便无需依靠任何第三方就可以将复制作品的版权税自动分发给相应著作权人。

如上所述，如果在网络空间中“代码即法律”，那么我们可以说随着区块链技术的出现，法律正在逐渐变成代码。法律和代码之间存在着概念性、而非技术性的区别。实际上，在DRM系统这个例子中，智能合约可以被视为法律和技术规则与特定基础设施或软件代码的结合。区块链实际上消除了由可信中介机构调解交易的需求，但除此之外，它的无信用特征与实际执行规则的能力其实并无关联。区块链与其他技术不同，因为智能合约实际上意味着要取代传统法律合同，即智能合约旨在取代法律合同的主要功能，而不是仅仅作为现有法律规则的辅助或执行机制而存在。因此，随着越来越多的合同条款以智能合约的形式实施，区块链逐步发挥了“监管技术”的效用——即定义法律或合同条款并将他们纳入代码，予以强制执行，而不管是否存在优先的法律规则。诚然，在通过技术视角重新反思法律的过程中确实应当考虑以下重要问题。

第一，科技手段不能完全定义法律概念，法律概念也不能只通过科技这一种方式来定义，因为科技无法代替立法部门在立法程序中必然的民主讨论过程。法律制度实施了一系列政策和程序，以便全社会共同商定人们应该遵守什么样的权利与义务，但技术规则可以由软件制造商和设备制造商单方面强制执行，而无需进行任何民主辩论。

第二，法律制度需要确保该规则具有公开性、透明性、明确性以及普遍适用性，否则其合法性就很容易受到质疑。相比之下，编辑代码的行为以私有性为主要特征，即由程序员通过代码形式实现对规则的表达。在编程过程中，公众既没有知情权限，也没有机会对编程程序提出质疑，尤其是在专有软件公司不公开源代码的情形中，这些问题是客观存在的。

第三，合同法不仅规定了当事人意思自治的自愿原则，允许多方当事人达成合意，而且合同法还规定了一系列法律保障措施，当事人未遵守法律规定时，这些法律保障措施能够使合同无效，或解除合同不再执行。例如出现未达成合意，未形成对价，履行能力不足或合同不具有合法性时，以及当合同履行过程中出现恶意行为时，再如存在显失公平、乘人之危或胁迫等情形时，这些措施就会发生效用。不过这些法律保障措施一般不会直接纳入合同条款中，但它们仍然通过司法系统发挥作用。在智能合约之下，执法通过技术框架完成，因此经营方可能绕过这些法律保障措施，就像DRM系统通常绕过版权合理使用条款一样。任何技术合理的智能合约都将得到执行，无论它是不是符合法律规定的有效合同。

第四，特定的软件技术不仅可以支持法律的起草工作不断进行完善，例如专门用于识别法律冲突或谬误的专家系统，而且技术还可以使我们重新思考法律的表达方式，鼓励法律起草工作向更定量化或規范化的方向发展。这种现代化的立法方式带来了一些好处，尤其是它减少了传统法律草案的模棱两可之处，从而减少了法律的灰色地带。从长远来看，灰色地带的减少可能会削减对解释规则和解释技术的需求，尽管事实真相依然不明，即是否与实际相一致。

第五，需要注意的是，智能合约必须要在一个由传统法律法规规范的现实世界中才能实现。虽然智能合约具有处理复杂交易逻辑的潜力，但许多交易最终必须与存在于物理世界中的人员或组织对接才能完成。这可能会降低甚至消除交易的无信任程度，这是我们需要解决的问题。例如，即使人们可能通过区块链进行所有权交易，但仅凭区块链还不能确定该财产能否在现实世界中实际交付，也无法确定财产是否存在缺陷或故障。例如，如果通过将智能汽车密钥转移方式进行交易，无法确定现实世界中的汽车是否可以合法转让给车主。

第六，智能合约的抵押设置可以让交易变得更为安全，不过可能同时会在很大程度上增加合同的复杂性。而且，智能合约必须依靠诚实可信的中介机构提供外部验证才能实现。对于这些难以解决的问题，传统法律体系比智能合约更具执行效力。所以，在现实社会中智能合约也必须具有很强的可操作性，才能达到与传统合同比肩的效果。这可能要求人们遵守法院的标准程序，保障合同在现行法律下得到履行。

第七，我们应当理解用代码形式起草和详细阐释法律和合同条款的结果是什么，而非简单地将两者结合，这对我们来说非常重要。因为有许多具体情形在起草时无法预见，所以立法者有意将许多法律规则设计的更具广泛性和通用性，用以适应不同情况。事实上，为了适应时代的变化，法律规则需要具有高度通用性。这就需要立法者必须以更加抽象的方式起草法条，才能更好地适用于个案。而且法条还必须具有足够的通用性，才能涵盖新的和不可预见的情况，这些情况事实上与以前的情况不同，实际上或意识形态上还是相同的。

如果法条规定比较原则，也就更为容易地适用于各种案件，不过与此同时也容易出现对该法条的滥用。这也是法律规则通常需要由法官理解和解释，然后才能根据具体情况适用于案件事实的原因。长期以来，我们起草法律，让法律服务于人民。因此，为了赋予法律意义，法官裁判是必要的。尤其是为了更好地理解法律含义，必须重点考察立法者的立法目的，这就需要我们大致了解法律起草的时代背景和一些特殊事件。

鉴于法律规则所固有的含糊性和灵活性，如果不将这些规则正式化为更加规范的语言，以便机器处理和理解，那么就无法实现法律和合同条款的自动执行。然而，将自然语言转化为格式语言是一项繁重的任务，由于总的来看不可将两种语言完全译同，因此它也不可避免地限制了规则的适用范围。为了推动这一进程，近年来，我们可以观察到法律条文的起草工作发生了重大转变。法律条款和合同条款都在逐渐更加明确，措辞表达也更加精准，法律解释也比过去更加中立。这样一来，法条就会比较容易变为代码，然后通过技术手段自动执行。然而，这种日益形式化的发展趋势却违背了法律本应天生具有灵活性和模糊性的传统法律理念。虽然司法制度必须以中立和公正为前提，但追求客观的法治制度往往受到批评，因为法律的真谛必须要通过案件事实和法官解释才能得到真正理解。

四、结语

在过去几十年里，通过代码进行互联网监督和管理方式已经蔚然成风，开始监管人们线上和线下各种行为。不断增长的数字技术已经成为我们日常生活的核心力量，代码如今能够以各种方式调节和管理我们的行为。特别是在互联网上，代码已被反复应用于实现不同的权利和义务，还向我们输出价值观，这些都对社会产生深刻的影响。例如，P2P文档共享系统，使人们能够相互合作和交流信息;再如，Facebook通过控制和监管文化的方式宣扬个人主义和自恋式的价值观。有些监管方式和影响正在经常发生，只是很多用户还没有意识到自己已经受到影响。

区块链技术的出现向更加广泛应用技术监管迈出了重要的一步。虽然许多人认为区块链只是一种新型的“假大空炒作”，但是不可否认区块链的潜力为实验和创新提供了一个全新领域。在金融领域，区块链被许多金融从业者视为优化现有金融应用和支持新型金融技术服务、金融科技的理想技术;在物联网领域，区块链同样也是一项非常实用的技术，因为它可以让联网设备在同一竞争环境下相互轻松地进行交流以及交易。

探索区块链技术的潜力确实令人兴奋，但也存在一些令我们细思极恐的情形。例如，在区块链技术的影响下，DRM系统以前存在的法律挑战如今还会再度升级，而且这次挑战所带来的影响会更为广泛，因为区块链支持的设备根据区块链上的智能合约规定的技术规则运行。只有提供有效密钥，门锁才能打开，智能汽车才会在高速公路上自动调整速度等。鉴于这种管理方式具有直接执行规则的能力，加上其技术规则缺乏灵活性，如在火灾中需要打开门逃生和需要超速救援的情形下，区块链支持的设备还无法区分什么是普通情形以及什么是需要特殊对待的例外情形。

法律有意保持模糊性，这样才能更容易地应用于各种不同个案之中。各种纷繁复杂的法律条文纵横交错，构建出一个坚实的框架体系，其中包括了各种限制和例外情形，用以适应社会的复杂性、不可预测性。与法律相反的是，代码的执行是非常严格以及具有侵入性的。因此，如果设计不合理，那么通过代码进行监管可能会事与愿违，损害它想要保护的个体利益。

迄今为止，法律已经找到了管理代码的方法，从而可以限制其潜在的破坏力。然而，区块链的分散性以及智能合约代码属性导致在法律责任和可规范性方面产生了新的难题，因为它们可用于创建具有自主性、自给自足性和难以组织的分布式自治组织（DAO）。正如法律无法阻止生物病毒传播一样，法律也无法简单地通过一纸法令就阻止软件开发商的自主研发。

我们至少应当谨慎审视自动化法律治理的前景，虽然它可能会开辟新的天地，但是我们还是无法完全预见它可能会带来的恶果。最重要的是，自动执行法律可能会使我们获得效率和透明度，但我们最终也可能会减少个人的自由和自主权利。正如莱斯格所说的那样：“未来，代码既是实现自由和自由主义理想的最大希望，也是其最大的威胁。我们既可以设计、建造、编程出一个网络空间，用以保护那些我们坚信的核心价值;我们也可以设计、建造、编程出一个网络空间，任由这些价值消失殆尽。我们没有中间道路，也没有万全之策。代码不是被发现的，而是被创造的，而且只能由人类发明创造。”

因此，在把法律转化为代码的过程中，我们也需要权衡利弊。任何人都可以制定和实施他们自己的技术法律框架，虽然这具有强烈的潜在民主性，但是如果被当前的政治或经济势力所利用，法律代码化的进程就可能导致网络监管模式的僵化，甚至可能导致极端主義。这种富有争议的设想就像是乌托邦式或者伪自由主义的白日梦，而且有可能会导致我们的社会变成一种反乌托邦社会，就像是一个牢不可摧的分散式的圆形监狱。