知识产权侵权损害赔偿数额确定路径探析

杨方程

摘 要：如何确定知识产权侵权损害赔偿数额，一直是知识产权理论界和实务界研究的重点、热点和难点。科学、规范、有效确定知识产权侵权损害赔偿数额，有利于较好解决“类案不类判”甚至“同案不同判”的难题，同时，亦有利于增强司法权威，提高司法公信。本文着力从司法实务层面，从方法论的角度，以完善诉讼程序的架构为着力点，提出确定知识产权侵权损害赔偿数额的方法和路径。

关键词：知识产权;侵权损害;赔偿数额

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2018）06-0104-10

随着《国家知识产权战略纲要》的实施，《国家创新驱动发展战略纲要》等知识产权强国战略的推进，知识产权制度之于整个国家的重要性得到了广泛的普及和宣传，知识产权治理成效逐步显现，民众的知识产权意识得到了极大提升。经历三十多年的制度建设，我国在知识产权制度建设方面取得了举世瞩目的成就①。

但需要指出的是，我国在知识产权应用和实施层面还存在诸多不尽如人意之处，其突出表现之一便是知识产权侵权行为泛滥，知识产权侵权损害赔偿未能发挥其应有的价值和作用。

作为知识产权制度的核心内容，知识产权侵权损害赔偿制度在促进知识产权实施和应用方面扮演着重要角色。这是因为：从个人层面看，知识产权侵权损害赔偿制度是维护知识产权人合法权益，制止和打击知识产权侵权行为，实现知识产权利益相关者利益诉求的主要途径;从国家层面看，知识产权侵权损害赔偿制度是体现国家意志和政府公共政策导向的风向标。而在知识产权侵权损害赔偿目标实现过程中，知识产权侵权损害赔偿数额确定发挥着至关重要的作用，唯有恰当合理的赔偿数额才能使各方利益诉求得到有效实现。

一、知识产权侵权损害赔偿数额确定现状

近年来，随着《知识产权战略纲要》及《国家创新驱动发展战略纲要》的实施，社会对知识产权的认识达到了一个前所未有的新高度。在此情况下，知识产权案件呈现大幅度增涨的趋势。而与此相对的是知识产权侵权损害赔偿案件数量也不断增加。知识产权侵权损害赔偿案件的增加对法院而言无疑是个巨大的挑战。为此，本文分别选择代表东部发达地区的上海、中部较发达地区的湖北和西部欠发达地区的四川3个省（市）知识产权侵权案件进行统计分析，以期为知识产权侵权损害赔偿数额确定现状分析提供数据支撑。相关数据系从最高人民法院案件数据库及中国裁判文书网提取，共提取了1 667份裁判文书进行样本分析（详见表1）①。

从现行知识产权侵权损害赔偿案件审理情况看，知识产权侵权损害赔偿数额确定的现状可概括为以下几个方面：

一是地区分布不均衡。总体来看，知识产权侵权案件地区差异较大，与各地经济发展呈正相关关系。也就是说，经济发达地区知识产权侵权案件数量多于经济欠发达地区。从全国东部、中部、西部三大经济板块来看，东部沿海发达地区知识产权侵权案件数量最多，中部经济较发达地区知识产权侵权案件次于东部沿海发达地区，西部欠发达地区知识产权侵权案件最少。以东部发达地区的上海、中部较发达地区的湖北和西部欠发达地区的四川为例， 2016年受理知识产权民事侵权一审案件，上海法院共计11 633件，湖北法院9 142件，四川法院仅3 124件②。

这说明，知识产权民事侵权案件与经济发展水平呈正相关关系，主要集中在经济发达的沿海地区。从知识产权民事侵权案件类型来看，东、中、西部地区法院总体来看，著作权侵权案件数量最多。如2016年，上海法院共受理著作权民事侵权一审案件8 656件，占知识产权民事侵权一审案件的74.4%。中部湖北和西部四川的情况也大致相同③。以上情况详见表2。

二是诉讼请求金额与实际判赔金额差距较大。从法院判决的裁判文书分析，法院实际判决赔偿金额与当事人诉讼请求的赔偿金额之间存在较大差距，而且这一差距还有不断加大的趋势。本部分论述选取3个对比角度，即当事人诉请赔偿金额与法院实际判赔金额，当事人维权诉请金额与法院实际判赔金额，当事人平均赔偿诉请金额与法院平均判赔金额。

在当事人诉请赔偿金额与法院实际判赔金额方面，通过对上海、湖北、四川等三地法院裁判情况进行详细数学统计得出结论为：在专利、商标、著作权这3类传统的知识产权侵权案件中，法院所判赔的金额整体较低。就法院实际判决赔偿金额与当事人诉请赔偿金额的比较之后可以发现，比例最高的是四川省的商标侵权案件，其支持比例为44.96%;判赔比例最低的则是四川省的专利侵权案件，支持比例仅为2.11%。从上海、湖北、四川的裁判数据统计发现，当事人诉请赔偿金额均较高，但实际法院裁判支持比例大都在20%以下①。以上情况详见表3。

在当事人诉请的合理费用支出金额与法院实际判决支持金额方面，也存在着较大差距。如在商标侵权赔偿案件中，根据2016年上海法院的统计数据可知，当事人诉请合理支出費用为884.77万元，法院实际判决金额为438.58万元，判决支持率为49.56%②，详见表4。

在当事人平均诉请赔偿金额与法院平均判赔金额方面，根据上海、湖北、四川法院统计数据显示，法院实际判决平均赔偿金额与当事人平均诉请赔偿金额之间也存在较大差距。如2016年上海著作权、商标权和专利权侵权案件中，当事人平均诉请赔偿金额分别为12.37、33.71和65万元，而法院实际判决平均支持金额分别为1.26、12.87和5.59万元，分别占10.18%、38.17%、8.60%。从3地法院的统计数据看，平均支持度最高的是四川省的商标侵权案件，比例为57.81%③。

从某种程度说，这远远低于当事人的预期，也低于知识产权制度的预设目标。以上情况详见表5、表6。

三是法定赔偿适用比例过高。根据知识产权侵权损害赔偿制度设计，法定赔偿是作为损害赔偿数额确定的“兜底救济”方式。这即是说，只有在其他损害赔偿数额确定方法不能实现救济目标或者以其他损害赔偿数额确定方法计算出的数额与实际应赔数额之间存在较大出入时，才启动法定赔偿，以此来确定损害赔偿数额。但司法实践中，法定赔偿已然偏离了最初的制度预设，而演变为最为常用的损害赔偿数额确定方式。与此相对的是，法律、司法解释规定的优先适用的权利人损失、侵权人获利和合理许可费倍数的适用却少之又少。例如，2015年浙江省各级法院审理的专利侵权案件中，适用实际损失方式赔偿的仅有1件，占案件总量的0.096%，而适用法定赔偿的案件却高达1 002件，占案件总量的97%。著作权、商标权侵权案件适用法定赔偿的比例分别占92%和82%。（详见表7）

四是社会各界对判决赔偿金额评价标准不统一。对判决赔偿的知识产权侵权损害赔偿数额，社会各界的认识一直都未得到统一。律师界认为，现今的侵权损害赔偿案件判赔的数额过低。如在2012年的著名词曲家吴颂今“儿歌爷爷”著作权纠纷一案中，法院最后判决被告赔偿原告400元。该判决一度遭到律师界的吐槽，戏称为“白菜价”的赔偿。

2014年，全国人大常委会对《专利法》实施情况进行检查时指出：专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”的弊病。

但对于律师界有关知识产权侵权损害赔偿判赔数额过低的指责，作为审判实践部门的司法机关却有不同的看法。法院认为，所有的知识产权侵权损害赔偿判决都是在遵循知识产权法律及司法政策的情况下做出的，之所以会出现判决数额低也是有原因的：一方面，权利人难以举证证明其诉请金额的正当性，导致法院无法支持其大多数的赔偿诉请;另一方面，大多数的知识产权侵权损害赔偿案件的诉讼标的本身市场价值并不高，在此情况下，法院依法所做出的判决赔偿金额也不会太高。从现有案件状况看，法院受理的案件大多是权利人起诉销售价格较低的日用消费品的零售商，从这一角度而言，现行法院判决所判赔的赔偿额已经不低了。

五是诉讼请求金额与实际判赔金额呈正相关态势。一定程度上，当事人的诉讼请求金额与法院判决金额之间具有某种契合关系。如在2016年上海市各级法院审理的知识产权侵权损害赔偿判决案件中，仅以专利权、商标权、著作权3类案件为例，当事人诉请赔偿金额大都集中在0～100万元之间，其总量共计421件，占案件总量的96.56%;而法院判决赔偿金额在0～100万元之间的案件共计434件，占案件总量的99.5%。诉请赔偿金额在500万元以上的案件仅有2件，仅占案件总量的0.45%，而判决赔偿超过500万元以上的一件也没有。详见表8。

六是判决赔偿金额与地区经济发展水平呈正向关系。从2015年全国各地法院公布的知识产权典型案例来看，知识产权侵权案件赔偿额在300万元以上的裁判文书，主要是由北京、上海、广东、浙江等经济发达的沿海地区法院做出的。相比较而言，中西部地区法院所做出的裁判文书所显示的判赔金额明显较低。例如，广东省高级人民法院判决的广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司侵犯商品特有包装装潢纠纷一案，判决赔偿金额高达1.5亿元。北京市高级人民法院判决的琼瑶诉于正侵犯著作权纠纷一案，判决赔偿金额为500万元。而作为经济发展较为落后的西部地区的贵州、重庆等省（市）法院，其所做出的裁判文书所显示的判决赔偿金额则相对较低。如贵州省高级人民法院判决的广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司诉杜清杰等侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，判决赔偿金额仅为20万元。

二、知识产权侵权损害赔偿数额确定难的原因

现行3部主要知识产权法律关于侵权损害赔偿数额确定规定了“权利人损失”“侵权人获利”“合理许可费倍数”和“法定赔偿”等几种方法，表面上看，法律的规定是确定明确的，但实务中如何确定赔偿数额一直是一大难题。究其原因主要有以下几方面：

一是由知识产权的无形性特征决定的。知识产权的侵害与有体物的侵害不一样，有体物受到侵害，其损害价值容易计算。但由于知识产权的无形性，侵害造成的损失主要是原有或可能存在的市场份额减少，许可费收益丧失，以及由于侵权产品的影响，造成被侵权产品价格受到冲击进而降价销售导致的损失。这系列因素与损失情况存在着关联性，但关联度如何却难以评估，最终导致所受损失难以精准计算。

二是社会诚信体系缺失。当前，由于社会诚信缺失，商业道德下滑，更没有完整的社会诚信体系，加之往往企业财务账册真实性不强，这样一些证据在庭审中很难得到法院的最终采信。即使申请法院进行证据保全的证据，也普遍存在残缺不全、记录不准的情形，甚至还有故意造假的情形，导致不能真实有效反映企业的实际经营状况和利润情况，也就不能查清侵权企业获利所得。

三是间接损失证明难度大。侵害知识产权的损失大都是间接损失，而不是直接损失。间接损失都是现实没有客观发生，属于可期待的利益损失。作为可期待利益要变为现实利益，过程中将受到许多不确定因素的影响，既是可期待的，也是可变动的，是动态、不确定的。这样，对还没有真实发生的利益损失进行计算，其难度可想而知，比计算直接损失难度大得多。同时，即使是对知识产权损害中直接损失的查明也比有体物直接损失的查明难度大。因为查明知识产权受到的直接损失由于其隐形性，花费成本往往很高，导致一些企业无力承担、预付，这一定程度上直接影响了对直接损失的查證。

四是现行诉讼制度的原因。根据侵权责任法的规定，知识产权侵权属于一般侵权情形，实行“谁主张，谁举证”的证据制度，但知识产权中权利人对主张的因侵权导致的市场份额减少，或者许可费收入减少，由于现实中权利人很难掌握该方面的证据，往往会导致举证不能。虽然法律规定了诉前证据保全和申请法院依职权调查取证，但目前的执法环境使得该制度的执行大打折扣。

五是知识产权专业性强。知识产权诉讼与普通民事诉讼相比其专业性强，对法官、当事人、其他诉讼参与人都要求具有知识产权的专业性，熟悉知识产权专业知识，才能查明案件真实情况，准确认定案件损失情况，确定赔偿数额。但现实中，具有知识产权专业知识的法官、律师普遍比较少，更不用说具备专业知识的当事人了，这使得确定知识产权损害赔偿数额变得困难。

六是现行司法环境因素。虽然当前最高法院对知识产权保护明确了严格保护的司法政策，表明了司法保护的态度;同时，也强调当前我国经济不发达，不能实行过度保护的司法政策。但如何把握好这个度还面临着较大挑战。特别是对商业维权的认识问题，在现实中一定程度上还受到抵制，很大程度上影响了知识产权损害赔偿数额的认定。

三、完善程序设计破解知识产权侵权损害赔偿数额确定难题

总体来看，知识产权侵权损害赔偿数额的这一事实难题主要是“举证难”问题，要破解这一难题，很有必要从程序法的角度通过程序设置来解决。程序设置主要针对知识产权侵权损害赔偿数额确定的特殊性，设置符合知识产权侵权特殊性的证据规则。

一是明确赔偿数额确定的证明规则。按照我国现行法律规定，知识产权侵权属于一般侵权范畴，其在侵权损害赔偿责任证明方面适用的是举证责任正置规则，即由知识产权人提供证据证明其主张的请求及事实，以及反驳对方当事人诉讼请求的证据

参见：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第2条第1款。。这即是说，知识产权人对一般侵权的四个构成要件都负有举证证明的义务，其必须证明：（1）自己对受损害的知识产权享有权利;（2）知识产权被侵害的事实;（3）侵权人对侵权行为的发生存在过错;（4）知识产权人的损失与侵权行為的发生存在因果关系。一旦知识产权人不能对上述事实的存在提供证据加以证明，其就有可能因侵权证据不足而承担败诉的结果。而这对知识产权人利益保护和知识产权制度发展都是极为不利的。诚如学者所言，此种立法选择显然是“为未经许可的使用人着想过多， 而为权利人着想过少”[1]。

知识产权作为一项特殊的民事权利，其在权利的取得、利用和保护方面都具有诸多特殊之处。与一般民事权利相比，知识产权特殊之处具体表现为如下几点：在权利取得方面，知识产权的取得以知识产权人公开其知识产品为前提和基础 但诸如商业秘密这类需要秘密保护的知识产权类型除外。。这即是说，知识产权的产生基于如下对价条件：知识产品所有人将自己的作品、发明创造等知识产品对外公布出来，使公众获取该知识产品所蕴含的特殊知识;而社会公众则承认其在一定期限内有使用、制造该知识产品的专有权利[2]。

在知识产权利用方面，知识产权的利用具有“非排他性”，即知识产权人及其他合法使用人对知识产品的使用不会与其他非法使用人的使用行为相互冲突。这即是说，知识产品的合法使用人与非法使用人可以在同一时空下并行不悖地利用同一知识产品。因知识产权侵权行为的技术性、侵害范围的广泛性及侵害类型的多样性等特征，因此，必然要求法律为其提供特殊类型的保护[1]。

知识产权与一般民事权利的这些典型差异也就决定了，在知识产权侵权损失的证明责任分配方面，单纯依靠举证责任正置这一证明规则显然难以真正保护知识产权人的合法权益。因此，有必要针对知识产权类型的差异设置具体的举证责任证明规则。

二是特殊情形下赔偿数额确定适用举证责任倒置规则。所谓举证责任倒置，是指在民事诉讼中主张方仅对某些特殊要件事实的存在负主张义务而无举证责任，而由对方当事人对反驳权利人的主张不成立承担举证责任。举证责任倒置相当于免除了主张方的举证责任，转而要求相对方提供事实或者证据证明权利方的主张不成立，如果相对方无法举证推翻主张方的主张，则推定其举证不能，并由其承担败诉后果。不难发现，举证责任倒置是侵权法中过错推定规则在民事诉讼法中的体现和运用。过错推定是指致人损害时，在不能证明没有过错的情况下，则推定存在过错并进而承担责任[3]。

有学者将过错推定分为3类，即无法定免责事由的、加害人举证不能和受害人举证的过错推定[4]。

而事实上，根据我国民事法律规定的过错推定规则主要是前两种，即无法定免责事由和加害人举证不能的过错推定。从根本上看，无论哪种推定都属于过错责任原则的规制范畴。所不同的是，在过错推定规则下法律推定行为人对侵权行为的发生存在过错，并要求行为人对自己不存在过错负举证责任，如果行为人不能举证证明其不存在过错，则就将对此侵权行为负法律责任。过错推定及举证责任倒置的适用有着严格的法律限制，仅可适用于某些特殊类型的侵权行为。根据我国民事法律及其相关程序法律司法解释的规定，过错推定规则主要适用于包括产品方法专利侵权、高度危险作业侵权、共同侵权致人损害、医疗侵权等在内的诉讼案件。

知识产权侵权适用过错责任原则，但过错推定作为过错责任原则的一种特殊情形，其在知识产权侵权责任承担方面仍有适用余地。这是因为：第一，知识产权立法有过错推定规则适用的先例。比如《专利法》明确规定，在方法专利侵权案件中，行为人认为其不存在侵权行为，则行为人需要提供证据证明其产品制造方法与专利方法不相同;第二，司法实践对过错推定规则在知识产权损害赔偿诉讼中的地位已予以认可。最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释规定，专利侵权诉讼中，由产品制造者对其制造方法与专利方法的不同进行举证;

第三，学者们也认可知识产权损害赔偿诉讼中适用过错推定规则具有合理性。虽然学者们对过错推定规则在知识产权诉讼中的适用存在争论，但多数学者赞同在知识产权侵权损害赔偿中适用过错推定规则，并为之设定了明确的适用情形。一般而言，在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，可在方法发明专利侵权、商业秘密侵权及计算机软件侵权案件中适用过错推定规则，由被告对方法、技术及程序等是否相同这一事实负举证责任[5]。

对于学者将过错推定规则的适用范围限定在方法发明专利侵权、商业秘密侵权及计算机软件侵权案件的主张，笔者表示赞同，但同时认为法律不应该为过错推定规则在知识产权侵权损失中的适用划定封闭的区间，而应该留有余地，以便回应新技术发展的需要。其基本理由如下：

一方面，法律之所以要求在方法发明专利侵权、商业秘密侵权、计算机软件侵权案件中，由作为被告的侵权人承担过错证明责任，其主要原因在于这些案件中作为原告的知识产权人很难有效获得足以证明被告实施侵权的直接证据，以便准确判断被告实施或正在实施侵权行为。如在商业秘密侵权案件中，证明的难点在于作为被告的侵权行为人是否通过非法手段从原告处获得了商业秘密。因同样或类似的商业秘密可能由不同的主体所据有或知悉，且获取商业秘密的途径又可分为合法途径和非法途径。故作为原告的知识产权人一般难以准确判断被告所获得的商业秘密信息是否是通过不正当手段获得的。如果法律要求必须由原告对商业秘密侵权负举证责任，将会导致大多数商业秘密侵权案件因原告举证不能而被撤销，从而在无形中放任侵权人肆意实施商业秘密侵权行为，而这种结果显然不是社会公众所希望看到的，当然也不是法律所追求的。而要求被告证明其以合法途径获得商业秘密则相对容易，且较为可行。如果其不能证明获得商业秘密的合法性，则就应对侵犯商业秘密行为负法律责任。在方法发明专利侵权案件及计算机软件侵权案件中，要求作为被告的侵权行为人承担举证责任亦是基于上述理由。

另一方面，知识产权法律制度对知识产权侵权损害赔偿过错推定规则的规定应留有余地。随着技术的不断发展，将出现新型的知识产权侵权行为，如果让原告因技术原因而承担败诉责任，显然对其知识产权保护及整个知识产权制度的发展是极为不利的。因此，过错推定规则在知识产权侵权损害赔偿中的设置应留有余地，以便能够有效规制新出现的知识产权侵权行为。如美巢集团股份公司（以下简称“美巢公司”）诉北京秀洁新兴建材有限责任公司（以下简称“秀洁公司”）等侵犯注册商标专用权纠纷一案：美巢公司以秀洁公司侵权所获得的利润主张赔偿数额，并提供了公开信息渠道获得的秀洁公司经营获利的证据。秀洁公司虽然对美巢公司主张的损害赔偿证据持异议，但拒不提供由其掌握的相关账簿资料予以反驳。据此，法院认定美巢公司主张的赔偿额1 000万元成立并予以了全额支持

参见：北京市知识产权法院（2015）京知民初字第12号民事判决书。。本案中，法院仅对原告提供的证据进行形式要件的审查，并要求被告对原告提交证据的真伪性进行实质性反驳。在此情况下，如果被告无法举证证明原告所提供证明的真伪性，则推定其证据具有真实性，进而采纳权利人提供的证据并支持权利人的主张。从某种程度上讲，这一证明规则在一定程上加重了侵权行为人的举证责任，减轻了权利人的举证责任。

三是赔偿数额确定适用证明妨碍推定规则。证明妨碍推定是指因对方当事人、第三人的作为或不作为，使原告不可能证明自己的主张或者变得困难，最后法院做出有利被妨碍的当事人的制度[6]。

在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，证明妨碍推定规则有着广泛的适用空间。这是因为在知识产权侵权损害赔偿数额确定过程中，如果适用侵权人非法获利这一损害赔偿计算方法，则要求原告能够相对准确地获知作为被告的侵权行为人因侵权而获利的数额。但在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，侵权行为人往往会千方百计地掩盖自己获利的事实，进而使得原告或法院难以准确查找侵权人的获利状况，导致知识产权侵权损害赔偿诉讼案件难以持续进行。为解决这一难题，许多国家和地区都在进行制度尝试。如欧盟《知识产权指令》便要求侵权行为人提供银行账户、商业文件等材料，以便为侵权损害赔偿数额确定提供依据。我国《商标法》中也有类似的规定。《商标法》规定在商标侵权损害赔偿诉讼中，如果作为原告的知识产权人业已尽到举证义务，但因侵权损害赔偿证据为侵权人所掌握而无法证明侵权事实即赔偿数额时，则法院可以要求侵权人提供与商标侵权相关的账簿或资料。

事实上，《商标法》的上述有关证明妨碍推定规则的制度安排，完全可以延伸适用于其他类型的知识产权侵权损害赔偿数额确定的诉讼之中，但其适用必须受到严格的限制。具体而言，可从如下几个角度做出限制：一是从适用前提看，证明妨碍推定规则的适用以作为原告的知识产权人业已尽到举证义务为前提;二是从适用案件类型看，证明妨碍推定规则一般适用于除商业秘密以外的案件，即要求侵权行为人提供的材料不能涉及其合法持有的商业秘密;三是侵权人拒绝提供证据材料的行为须构成证明妨碍[7]。

在适用程序上，证明妨碍推定的适用可分为以下几个步骤：申请→辩论与释明→命令→裁决。也就是说，首先，权利人应初步举证证明侵权人存在举证妨碍的情形;其次，被侵权人围绕是否持有证据及其是否应提交进行辩论，被侵权人被法院裁定应提交证据时，法院应向其送达书面通知书，并注明相关要求和逾期不提交的法律后果;最后，只有在侵权人无正当理由并拒绝提交证据时，法院方可适用证明妨碍推定规则裁判。

在知识产权侵权损害赔偿诉讼中引入证明妨碍推定，有必要对当事人妨碍的后果进行审查，并对之做出区分，而不能在对方当事人拒绝提供证据时就当然判断存在证明妨碍，进而推定原告的诉讼请求成立并支持该主张。这即是说，在判断被告举证不能时要注意区分其是主观不能还是客观不能。如果即使被告尽最大能力仍不能举证证明，则此时就不能直接适用证明妨碍推定，直接推定原告的主张成立。还有，尽管被告的行为构成了证明妨碍，但这一证明妨碍并不足以使法院直接认定应完全支持原告的主张，此时也不能直接按原告的诉讼请求判定赔偿数额。如3M公司、3M中国公司诉常州华威新材料有限公司（以下简称“华威公司”）商标损害赔偿纠纷一案：3M公司、3M中国公司要求华威公司赔偿侵权获得的1 300万元及支出的合理费用20万元。本案中现有证据证实被告侵权获利已超过50万元（2001年商标法法定赔偿最高限额50万元），但由于被告有能力却拒不提供由其掌握的反映生产销售数量及利润的财务账册等相关证据，导致被告侵权获利情况无法查清，法院遂根据已查明的损失情况，及综合被侵权商标知名度、侵权规模、侵权时间等因素，酌定赔偿350万元。

本案中，尽管被告拒不提供其持有的证据已然构成证明妨碍，但法院并没有直接适用证明妨碍直接支持原告主张的1 300万元的赔偿数额，而是在对原告主张的1 300万元进行审查的基础上综合全案证据予以认定。这也就即说，即使在对方构成证明妨碍的情况下，并不能当然适用证明妨碍规则推定当事人的主张成立。而是应对证明妨碍情况进行区分，在证明妨碍并不影响案件审理和当事人主张时，就不能直接适用证明妨碍制度推定原告的主张成立。

四是赔偿数额确定适用证据披露规则。证据披露制度要求被請求方当事人按照请求方的要求披露其掌握的证据材料，不管该证据材料对被请求方是有利还是不利，被请求方都必须予以提供。这即是说，在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，当事人尤其是被告应尽可能地收集和整理其所掌握的与诉讼有关的各类证据以备审查，而不再区分这些证据是否对自己有利。一般而言，在民事诉讼中，双方当事人基于自身利益的考虑通常都仅向法院提供对自己有利的证据，而将对自己不利的证据予以隐藏甚至销毁。在传统的侵权诉讼中，因诉讼标的通常是有体物，即使当事人没有充分提供与诉讼有关的证据，法院基于对类似案件的审理所获得的诉讼经验，也能粗略地核算出侵权损害赔偿数额。但在知识产权侵权损害赔偿案件中，这一情况发生了重大转变。因知识产权具有无形性，知识产权侵权具有隐蔽性，这就为知识产权侵权损害赔偿案件的审理带来了不小的难度。在某一案件中判定某一行为是否构成知识产权侵权，是否造成了损害，损害程度如何，这些问题都需要依据证据来查明。而大多数的证据如财务、工商、税务账本，都掌握在作为被告的侵权行为人手中，如果其不配合举证甚至销毁证据，则将导致案件审理难以维继，更遑论确定赔偿数额了。为解决这一难题，有必要借鉴国外通行的证据披露的做法和经验，在侵权行为人无正当理由而又拒不提供由其掌握的并应当出示的证据如财务、工商、税务账本时，允许知识产权人向法院申请强制侵权人提供该证据。当然，在某些情况下，这些影响案件审理的证据也有可能掌握在第三人手中，当第三方掌握侵权赔偿数额相关的证据，如许可使用费、转让费、行业利润的一般标准等相关证据时，根据证据披露制度的要求，第三人也负有披露的义务。

在证据披露规则的启动程序方面，应明确规定唯有依当事人的请求法院方可适用证据披露规则。这是因为，知识产权侵权作为一般侵权行为，其在诉讼程序适用方面应遵循民事诉讼法的基本证据制度，遵循“谁主张，谁举证”的证明规则。而且是否要求适用证据披露规则是当事人的一项基本诉讼权利，是否行使及如何行使都应由其自己决定，而不能由法院代为行使。据此，证据披露权应由当事人向法院申请行使，而不能由法院主动适用。但需要思考的是，在由当事人选择适用证据披露规则的情况下，法院是否有权对当事人提出的适用申请进行审查。笔者认为，应赋予法院审查权。证据披露虽然是当事人的一项诉讼权利，但在知识产权侵权诉讼中适用证据披露，法院仍需对之进行审查，以便帮助当事人确定要求被告披露哪些证据。具体而言，法院在对当事人的证据披露请求进行审查时应主要围绕如下几个方面展开：一是对证据持有情况进行审查。当事人要求对方披露证据的前提是对方实际持有该证据，否则就谈不上披露。但对于对方“是否持有”证据是很难证明的，因此，对该问题的审查应主要围绕对方“有没有可能持有”和“应当持有”等层面展开，并根据法律规定或结合商业惯例开展审查;二是对披露的必要性进行审查。披露证据的目的是为了查明损害的实际程度，并以此为基础确定赔偿数额。如果被告的行为并未构成侵权或者即使构成侵权，但并未给知识产权人造成实际损害，则此时要求对方披露与损害赔偿相关证据也就没有必要;三是对披露期限进行审查。证据披露的期限必须受到严格的限制，过长的证据披露周期不但不利于诉讼的进行也会严重影响诉讼效率。一般而言，要求披露的证据都已为被告所掌握，并不需要其去费力收集和提取，故责令披露的时间不能太长，一般认为以5个工作日为限较为恰当。

五是强化赔偿数额确定的证据保全规则。确定赔偿数额时，作为被告的侵权行为人的侵权获利是计算赔偿数额的重要依据。而若要适用这一赔偿数额确定方法，则必须依据现有的证据确定侵权行为人因侵权所获得的利润范围。不难看出，固定侵权人侵权赔偿的证据对于确定侵权人获利的重要性。作为固定证据的重要手段，证据保全规则在促进知识产权侵权损害赔偿数额确定方面发挥着极为重要的作用。这是因为在知识产权侵权诉讼中，依据现行的诉讼规则，若要适用侵权人获利计算赔偿数额，则要求作为原告的知识产权人必须举证证明所有案件审理所需要的证据，而如果完全按照证据规则处理，该事实根本无法查明。因该部分证据大都掌握在被告手中，且原告一般不能自行收集，而对于那些于己不利的证据被告又不愿意提供，甚至会销毁，这就在无形中增加了原告举证难度。为了最大程度地固定所有与诉讼有关的证据，防止侵权行为人隐藏或者销毁证据，必须加大证据保全在知识产权侵权损害赔偿数额确定案件中的适用力度，不断强化其作用。

六是降低赔偿数额确定的证明标准。知识产权侵权具有高度技术性和复杂化等特点，这在无形中增加了知识产权侵权案件的证据收集难度。与传统侵权诉讼相比，知识产权侵权损害赔偿案件审理时经常出现证据不全及证据之间证明链条不完整的现象，因此，难以完全满足民事诉讼法所规定的证明标准。在此情况下，如果强行要求以传统民事侵权诉讼的证明标准审理知识产权侵权案件，则毫无疑问将导致大多数知识产权侵权案件审理结果难以达到预期目标。在国家层面要求不断提升知识产权保护水平的背景下，如果想要通过打击知识产权侵权行为提升知识产权保护力度，则必须考虑改进现行的证明标准。而改变的结果便是要进一步降低知识产权侵权损害赔偿数额确定的证明标准。事实上，降低证明标准也有其必要性。这是因为，知识产权侵权具有隐蔽性，当事人所收集和掌握的证据毕竟有限，而且这些证据也仅是对过去的、已随时间流逝永久地、不可逆转地消失的事实和过程做出的判断，很难查知其能否反映真实的侵权状况。在此情况下，只能依靠现有的证据对侵权状况做出基本的判断，并尽可能地在这些证据之中搜寻证据与待证事实之间的因果关系。在双方当事人提供的证据都不能完整证明其诉请时，则只能依靠证据之间的比对来考量哪方的证据更具证明力，而不再苛求证据的严格关联性，毕竟过高的证明标准将会矫枉过正，不利于对权利人权益的保护和双方当事人利益的平衡。

七是规范赔偿数额确定的优势证据规则。有鉴于知识产权侵权的特殊性，有必要在知识产权侵权损害赔偿案件中适用优势证据制度。所谓“优势证据”，其所强调的不是看谁的证据最多，而是考察哪一方的证据更能够证明案件事实。在双方当事人所提供的证据都不足以否定对方的证据，也不足以完全支持自己的利益诉求时，由法院裁定哪一方的证据更具有较高的盖然性，能让法官认为待证事实存在大于不存在的可能性，遂根据占优势一方的证据认定案件事实，虽然这种认定不能100%排除怀疑[8]。

司法实践中，法院也在尝试以此为依据裁判案件。例如，北京长地万方科技有限公司诉深圳市中佳讯科技有限公司等侵犯著作权纠纷一案：法院根据原告提供的企业广告宣传的销售数量，以及投入的成本、同类作品市场利润率，并结合侵权人主观状况等综合判断，认定赔偿额超过法定赔偿限额，遂判决赔偿100万元

参见：广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第290号民事判决书。。该司法判例说明，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时，当有适当证据证明赔偿数额超过法定限额时，法院应适用优势证据规则在法定限额以上确定赔偿数额。

八是取消赔偿数额确定方法适用顺序的限制。赔偿数额确定方法适用顺序的限制，既不符合民事意思自治原则，也与世界主要知识产权国家如美国、日本、德国的相关规定不相同。对此改进完善的方法，可以借鉴美国及德国等发达国家的做法，在立法时将其平行对待，允许当事人在诉讼中根据案件实际，再综合考量侵权损害程度、收集证据情况、侵权人财力等综合因素，自行选择适用何种赔偿数额确定方法。事实上，司法实践已认可了这一赔偿数额确定方法。如前文所述美巢公司诉秀洁公司等侵犯注册商标专用权纠纷一案：美巢公司在主张利益诉求时并未按照《商标法》及其司法解释的规定“按部就班”地提交证据，而是在收集秀洁公司发布的招商加盟广告及其在商业网站上发布的侵权产品种类、年营业额、月销售量等相关证据的基础上，直接以“侵权人获利”作為赔偿数额的依据要求赔偿，而不是首先主张权利人损失。对此诉求法院持肯定态度

北京市知识产权法院（2015）京知民初字第12号民事判决书。。与立法固守赔偿数额确定方法适用顺序不同的是，司法已在实践中赋予当事人以自由选择权，由其自由选择赔偿数额确定方法。这显然更为符合知识产权保护的实际需求，也更能够与国际知识产权立法及司法实践接轨。

完善知识产权侵权损害赔偿数额确定的程序设计，从程序层面解决知识产权侵权损害赔偿证据“收集难”“固定难”和“举证难”的问题，有利于科学、规范确定知识产权侵权损害赔偿数额，有效避免“类案不类判”难题，更好保护当事人合法权益，让司法更公正。

参考文献：

[1]吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究，2000（1）：

[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009（21）：

[3]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2005：1004.

[4]王利民，郭明龙.民事责任归责原则新论——过错推定规则的演进：现代归责原则的发展[J].法学论坛，2006（6）：

[5]吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J].法学评论，2014（5）：

[6]包冰锋.民事诉讼证明妨碍制度的法理基础[J].南通大学学报（社会科学版），2011（2）：

[7]吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J].法学评论，2014（5）：

[8]霍守明.试论我国民事诉讼“明显优势证据证明标准”[J].贵州工业大学学报（社会科学版），2005（5）：

（责任编辑：钟昭会）