法益侵害说视角下的危险犯的本质问题研究

摘 要：随着社会的不断发展与进步，传统刑法领域中以“实害”为中心的法益保护主义已经不能满足于社会现状了。一些行为虽然没有对法益造成某些实害结果，但已经严重的威胁到了刑法所保护的法益了。如果我们继续放任这种危险状态发展下去，则这种危险状态有着极高的机率转化为实际的、具体的损害，所以危险犯这一概念则进入到了刑法的视野，也越来越受到人们的重视。刑法为了保护一些重大的法益，例如公共安全、国民安全与财产安全，必须要提前介入，惩罚一些尚未造成实际损害但却对法益产生了威胁（危险）的行为。本文从法益侵害说的视角下，论述了关于危险犯的本质问题。

关键词：法益侵害 危险犯 危险状态 法益保护

一.危险犯的概念论述

实害犯相对应的概念便是危险犯，简单来说，对法益的实际侵害作为处罚依据的犯罪，是实害犯；因为对法益产生危险而进行处罚的，是危险犯。这个概念大致上可以揭示危险犯的本质。关于危险犯的概念有很多种分类，我个人比较主张从危险犯的处罚根据的角度进行定义，之所以危险犯具有可罚性，根据即在于对法益产生了了一定的危险。在学界，也有很多的学者支持这种观点，主要的代表性观点有：（1）危险犯，指实行行为致法益有受侵害之危险性，而并无实际的侵害。[1]（2）危险犯的处罚根据是对合法权利产生了一定的威胁或侵害。[2]（3）犯罪根据其处罚根据的内容不同可分为侵害犯和危险犯。把被保护的法益受到现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚依据，而是把发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪叫危险犯。[3]笔者认为这种分类方法有一定的道理，首先它符合危险犯设立的初衷，其次犯罪的本质就是对法益的侵害，而危险犯作为犯罪的一种类型，我们在讨论它的概念及其本质问题上就不能离开犯罪的本质，离开犯罪的本质去谈危险犯的本质，显然是没有意义。

刑法处罚一些危险的行为，在行为没有造成侵害结果时，刑法就提前介入。不仅因为这些行为对法益产生实际侵害的可能性高，且可能侵害到的法益较为重大，例如公共安全等，如果不提前处罚这些行为，一旦实害结果发生，必然会使国家安全、社会安全、人民安全遭受到巨大的损害，因此我们设置危险犯，力图使公共利益受到更周全的保障。与此同时，在立法上也有行为犯这种分类，但危险犯和实行犯有着不同的评价理由，行为犯是注重行为部分，而危险犯更应该重视的是危险犯的内涵及其本质。

二.关于危险犯中“危险”的性质的争议

我们讨论危险犯的性质，自然而然离不开关于危险犯之“危险”去谈论。关于“危险”性质的争议，无论是大陆刑法理论还是我国刑法理论都讲焦点集中在“危险”到底是行为的危险还是结果的危险。一部分学者认为，此处的危险应该指行为的危险。我国台湾学者张灏认为，危险犯因不注重犯罪之结果，故不因结果的发生与否，而影响其犯罪成立。例如具体危险犯和抽象危险犯中的“危险”都是行为的危险，而不是作为结果的危险。二者的区别是危险转化为实害的可能性高低而已。另一部分学者认为这里的危险属于结果上的危险。犯罪的本质就是对法益的侵害和威胁。从实质上可以说，这里的“结果”是对法益的侵害以及对法益侵害的危险。同时日本学者前田雅英也认为，“结果”是对法益的侵害或者侵害的危险。我国台湾学者林山田指出：就结果对于法益或者行为客体之影响程度而论，行为结果可分为实害结果与危险结果。[4]还有一部分学者主张“行为危险与结果危险分别”说。该学说为日本的松生建教授所主张。他认为抽象危险犯的危险属于行为上的危险，而具体危险犯的危险属于结果上的危险。在我国学说上对于各种观点达成一致，笔者赞同第二种观点，即危险犯中的“危险”属于结果上的危险。理由如下，我们在将此处的危险认为是行为的危险的时候，往往认为结果上造成的危险一般都是实害的结果。故意杀人的行为就要导致他人死亡的结果，故意伤害就要导致他人伤害的结果。这种观点没有错，但太过片面。正如林山田教授指出的是行为结果可以分为实害结果与危险结果。我们可以认为对法益造成损害的是实害结果，而对法益造成威胁的是危险结果。这种说法我认为是没有问题的。我国台湾学者苏俊雄认为，通常所谓的“行为”，广义上不仅指行为的动静，而且包括因此发生的结果在内。至于所谓行为的“结果”，实质上包括对法益产生的实害与危险两种样态在内。如果我们不认可此处的危险是结果上的危险，则会陷入两难。例如，不承认危险结果，就没办法研究危害行为与危险状态之间的因果关系。危险是一种可能性，人们在从事不同行为的同时，会导致不同的后果，当我们说某种行为很危险的时候，其实实质上来讲是这个行为会造成某种威胁的结果，我们才会说某种行为很危险。如果某种行为根本不会造成危险的结果，那么刑法无论如何让也不会禁止并处罚这种行为的。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。例如，德国学者李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或者非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。[5]宫本英修指出：“违法行为……至少对法益产生了威胁，才可能是违法行为。”前田雅英说：“刑法的目的是更好地保护更多国民的利益而统制社会全体的手段，故侵害到国民的利益才是违法性的原点。因此，首先应将违法行为理解为为‘导致法益的侵害或者危险的行为。”[6]从结合有关法益的概念和相关学者的观点，我们可以得出犯罪的行为必然是对法益造成侵害或者是威胁，而危险犯作为犯罪的一种类型，必然也无法脱离这种框架的约束。我们为什么处罚危险犯？为什么一种行为没有造成侵害结果，但却是刑法上所禁止的，甚至我们要处罚他呢？就是因为这種行为虽然没有对法益产生了侵害，却产生了威胁，而且这种威胁有着高度的可能性转化了侵害，所以刑法必须提前介入。对法益产生了威胁这正是一种危险的结果。所以我认为危险犯中的“危险”是一种结果危险。

三、关于危险犯本质的争议

关于危险犯本质的问题，主要有三点争议：第一是危险犯之创设根据；第二是危险犯之类型属性；第三种是危险犯之形态。

（一）危险犯之创设根据

危险犯之创设根据即刑法为什么将某种行为规定为危险犯。我们在前文中其实已经谈到了这个问题，但还有有必要介绍一下其他的学说。国内外关于危险犯本质的学说主要有四种，第一种是德国刑法学家费尔巴哈所主张的权利侵害说。该说认为刑法中设立危险犯是由于危险犯使刑法所保障的权利有受到侵害的危险。第二种是法益侵害说。法益侵害说认为危险犯设立是因为行为使刑法所保护的法益受到了威胁，所以刑法将这种行为规定为危险犯。第三种学说是规范违反说。该说认为，危险犯的本质不是权力或者法益有受侵害的危险，而是对法规范的违反。第四种学说是社会防卫说。该说认为，设置危险犯，即在刑法中规定危险犯，借用刑法的威力，实现防卫社会的目的，即刑法中危险犯的本质，是统治阶级保护的某种特别重要的社会关系受到某种侵害的威胁。从社会防卫的角度出发，依刑法的主客观相结合的原则，而规定对这种行为应给以一定的刑罚。特别是针对不同的客体，去进行保护，也可以设立危险犯。[7]这个问题其实可以被犯罪的本质这个大命题所包含，笔者支持法益侵害说。笔者认为刑法规制危险犯就是刑法提前介入到尚未对法益产生实害的情形当中。“但是，对行为的危险性予以处罚意味着，根据形势政策，国家刑罚权力对于那些尚未对法益产生实害但却危机法益的行为，还必须通过特殊的犯罪构成要件使之类型化，从而赋予行为危险性以可罚性。”[8]根据法益侵害说和有关学者的观点，我认为，刑法规定危险犯，目的就是为了保护某种重大的法益，在这种法益尚未收到实际侵害之前，犯罪行为就可以收到足够严重的法律制裁。

（二）危险犯之类型属性

关于危险犯之类型属性，主要有两种观点。一种观点认为危险犯实际上是一种危险的行为犯。这种观点认为危险犯不必造成某种实际的损害结果，这就使危险犯和一般的实害结果犯相区别开来。这种学说认为，如果把危险犯认为是一种实际上的结果犯，则行为人的主观罪过内容得不到完整、彻底的评价。第二种观点主张危险犯是结果犯。刑法中所强调的结果是刑法所保护法益遭受到侵犯的事实。危险犯中的行为虽然没有对法益产生了现实的、具体的侵害，但是其行为却对法益产生了威胁，并有高度的可能性使这种威胁转化为现实的侵害。正式基于如此，立法者将危险状态作为一种独立结果形态设定与危险犯的既遂构成要件中，即危险状态的出现标志着行为的社会危害性已经达到危险犯既遂所必需的程度。[9]我个人认为危险犯是结果犯。这两种主张的争议焦点就是在于确定危险状态的结果属性。我们在前文中已经论述到，此处结果不能做片面的理解，认为结果就是对法益产生一定的实际损害。实际损害固然是犯罪行为所导致的危害结果，但是按照这种说法，就会把危险状态排除在结果范畴之外。我们可以认为，无论是实际损害结果还是行为所造成的客观危险结果，都是已经对刑法所保护的法益产生了一定的损害，只不过是这两种的损害的程度不同而已。同时，危险犯中具有侵害法益的危险，实质上一种规范上的危险，本身就具有结果的属性。我认为，结果犯中所要求的危险结果可以理解为危险犯中的危险状态，所以从这个角度危险犯是一种结果犯。同时，我们正确理解此处的结果可以更客观、更准确的认定犯罪行为和犯罪事实。比如欲想成立破坏交通工具罪，客观上要求行为人达成足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的状态。这是一个刑法分则中规定的典型危险犯，在这个罪名当中，如果认为危险犯是一种实际上的行为犯的话，那么在一定程度上必然会导致处罚的不当以及处罚面的扩大。行为人拿起铁锹去撬铁轨，看起来这个行为很危险，但如果这个铁轨在客观上是无论如何也无法被撬开的话，那么这种行为就不适用这条罪名，因为行为人的行为没有对法益产生任何的損害和威胁，在客观上也没有造成任何的危险结果。所以说我们在评价一个行为的时候，不能脱离客观事实与结果，脱离客观结果单纯去评价一个行为的性质，是不可取的。举一个例子，在犯罪分类中有一种分类是将犯罪分为实质犯与形式犯。有一些学者认为形式犯是指不要求侵害与威胁法益的犯罪。但现在越来越多的学者认为根本不存在所谓没有侵犯法益的形式犯。首先犯罪的本质是侵犯法益，而刑法设立的目的也是为了保护法益，所以刑法不能也没有必要去处罚一些‘完全不存在法益侵害的危险的行为。在一些重大的法益上，立法者为了积极追求对这种法益的保护，即使没有发生具体的被侵害的结果，在政策上也要对这种行为进行处罚，比如说我们一直讨论的危险犯。[10]从这个角度上来说，危险犯也必须存在一定的后果，刑法也没有必要去处罚一个看似危险实质上却不能造成任何侵害后果或者是危险结果的行为。我一直认为，在认定危险犯这类犯罪的时候，不应该过分关注行为的危险性，但这并不是代表我们不关注行为。因为一个行为是否危险在认定上存在着一定的模糊的界限，什么行为是危险的呢？不同的人有着不同的理解，所以我们在认定危险犯的时候必须要将焦点集中于危险的结果，换句话说就是对法益造成的威胁。从另一个方面来讲，如果一个行为造成了危险的结果的话，那么这个行为也一定是危险的。所以我认为危险犯属于结果犯的范畴。

（三）危险犯之形态

关于危险犯的形态，不同的学者持有不同的主张和意见。有的学者认为，危险犯属是未遂犯；有的学者认为，危险犯属于既遂犯，有的学者认为，危险犯属于法定的既遂犯。我个人认为危险犯可以理解为法定的既遂犯。危险犯是与实害犯相对应的概念。对法益造成实际损害的是实害犯，而对法益造成威胁，造成一种危险结果，则是危险犯。危险犯也并不是与实害犯完全对立，二者之间有着一定的联系。回到最初的问题上，我们为什么要处罚危险犯？是因为危险是一种可能性，这种危险有着极高的可能性会从危险转化为实际损害。所以从这个角度上说，一般的危险犯都有可能变成实害犯。或者说危险犯中的危险状态一般都有相应的实害结果。毕竟危险犯都是以法定的危险状态作为成立犯罪既遂或者成立的标志的。[11]无论是具体危险犯还是抽象危险犯都是一样，比如说破坏交通工具罪中，行为人实施的破坏交通工具的行为造成了足以使火车、汽车、电车、船只、航空器、发生倾覆、毁坏的危险状态出现，犯罪达到既遂。我们之所以这么规定，是因为如果我们如果放任行为人的行为所导致的状态存在和继续发展的话，则最终可能造成火车、汽车、电车、船只、航空器真正发生倾覆、毁坏的实害结果。所以从这个角度上来看，或者说从实质上或者自然意义上来讲，危险犯并非是犯罪的既遂形态，而只是实害犯的未遂犯。[12]就如刑法第114条所规定的放火罪而言，刑法第114条所规定的构成要件是“危害公共安全，尚未造成严重后果”，可以看出放火罪就是危险犯，我们同时看一下刑法第115条第一款的规定，构成要件为“致人重伤、死亡或者使公私财务遭受严重损失。”我们将刑法第114条理解为刑法第115条第一款的未遂犯，从理论上并没有什么不妥的地方。同时，我们将危险犯从自然意义上理解为未遂犯也与我们国刑法理论通说相吻合。我们回到未遂犯的处罚依据这个问题上，从实质上看，新刑法采取了客观的未遂论。客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯罪的意图，但如果没有发生法益侵害的客观危险，我们也不能认为其是犯罪未遂。保护法益才是刑法的目的，刑法处罚未遂也好，处罚既遂也好，都是为了保护法益；反过来，犯罪的本质是对法益的侵害与威胁（危险），犯罪受处罚是因为侵害或者威胁法益才受处罚；既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯的违法性在于行为具有侵害法益的危险性，故从这个角度来说未遂犯都是危险犯。[13]关于处罚依据这个问题上，未遂犯与危险犯有着很大的联系。但同时，我们从法律意义上来说，危险犯则毫无疑问是法定的既遂犯，肯定适用关于既遂犯的处罚原则。

所以我们对危险犯的本质问题或者是本质特征上进行理解的时候，必须要通过犯罪的本质以及立法理由上进行把握。德国社会学家贝克提出了“风险社会”的论述，“风险社会”是指在20世纪中期以后，以工业化为中心的各种发展所产生的社会。在风险社会中，人类的工业化、科技化制造了大量的财富，在高速发展的社会中，危险也一并被生产了出来。[14]也有学者指出：“从前的危险时地域的、国内的、可控制或可回避的、可感知的、或根本只是一次性的而已，但是现在我们所面临的，是大规模的、跨国的、低控制的或低回避可能性的、难以感知的、甚至是存在于日常生活中的，并且是积累的。”[15]纵观各国立法者创设危险犯的理由，我们可以发现一方面有些行为具有特殊的危险性，如果我们继续放任这种行为发展下去，则有很大的可能会造成严重的后果。比如说危害公共安全类的犯罪，有些危害公共安全的行为，虽然尚未造成实际的损害，但是刑法也要对此进行处罚。这类法益性质重大，为了预防实害结果的发生，将犯罪既遂阶段提前，对尚未发生实害结果但是造成危险状态的行为作为犯罪既遂处理。另一方面，随着科学技术和社会的不断发展与进步，一些行业和领域本身的高度危险性常常危及人类的基本生活，如工业、交通等行业。比如说环境犯罪中，就需要刑罚适度的提前介入将某些犯罪的未遂认为了既遂。所以从危险犯的规定来看，可以看出刑法的最终目的，积极追求保护法益。

四.危险犯中“危险状态”的判断

危险状态具有造成实害结果发生的现实可能性，这是危险犯本质之所在。我们在认定危险犯的时候，离不开对危险状态的判断，即什么时候我们可以认为行为人的行为造成了危险的状态呢？对此，理论上存在着不同的认识，从大方面上来讲，存在主观说和客观说。主观说中又存在纯粹的主观说与抽象的危险说，客观说中又存在着具体的危险说与客观的危险说等等。在这个问题上，我个人是赞同客观的危险说的。这种学说在认定绝对不能还是相对不能的时候，以行为时存在的一切客观请况为基础或资料，进行事后的判断。大谷实曾经采取过客观的危险说，他认为，对行为是否具有侵害法益的具体的、现实的危险的判断，应当是纯客观的判断，但有以下三个保留条件：第一，即使是客观的判断，也应将行为人的主观意思、计划纳入判断资料；第二，既然发生危险是构成危险犯的要件，那么，就不是事前判断行为是否具有危险性，而是考虑行为后的状况，判断行为在具体状况下有无侵害法益的可能性。第三，对侵害法益可能性的判断，是科学法则上的可能性判断，换言之，科学上的可能性与法律上的可能性是有不可分离得关系的，如果在科学上完全没有侵害法益的可能性，而以一般人具有畏惧感、不安感为前提予以处罚，则是过度行使刑罚权的表现。[16]客观危险说相比其他的学说确实有很大的合理之处。首先，危险的状态本身就是一种客观的事实存在。一旦这种危险状态发生了，便不以人的意志为转移。将行为人或一般人的认识作为危险判断的基础，无疑将危险状态的判断完全等同于危险犯刑事责任的判断，实际情况是行为人故意实施了危害社会的行为，并未造成法定的危险（状态），可能构成危险犯的未遂，这显然是不当的扩大了刑罚的处罚范围，总之，以一般的危险为基础进行危险状态的判断，可能作出不符事实的判断；而以行为人的主观认识为判断基础进行判断，危险状态的客观性将不复存在，对于客观的存在还是回到客观的途径来加以解决比较妥当。[17]

五.总结

对于危险犯的研究，还是要回到对法益的保护上来。应该以是否发生了特定的法益侵害结果作为区分标准。例如，公共危险犯的典型代表为破坏交通工具罪，只有达到了法律所规定的危险，行为人的行为才成立破坏交通工具罪。如果某种破坏交通工具的行为在客观上根本不可能对公安安全产生任何的危险，则该行为无论如何都无法成立破坏交通工具罪。[18]我们回到最初的本意上，危险社会产生的问题，有可能诱发法益保护之早期化需求，为了完备的保护法益，而考慮增加其他的保护项目，种种途径也是导致法益保护抽象化的因素。传统刑法理论中一直以“实害”为中心来谈对法益的保护，但是随着社会的不断发展，刑法理论也应该做到与时俱进。面对一些重大的法益，面对国民与社会安全，我们的刑法不能坐视不管，必须要做到防患于未然，“危险犯”也越来越人们所重视。但是我们在保护法益的同时，更要保障国民的自由，所以在认定危险犯的问题上，我们也必须坚持罪刑法定等基本原则，同时也要秉持着客观的判断方法进行认定，才能从本质上掌握危险犯的内涵。

注释：

[1] 高仰止：《刑法总则之理论与实用》

[2] 山口厚：《危险犯的研究》

[3] 鲜铁可；《新刑法中的危险犯》

[4] 林山田：《刑法通论》

[5] 选自刑法基本讲座

[6] 张明楷：《法益初论》

[7] 鲜铁可：《新刑法中的危险犯》

[8] 王志祥：《危险犯研究》

[9] 鲜铁可：《新刑法中的危险犯》

[10] 前田雅英：《刑法总论讲义》

[11] 舒洪水：《危险犯研究》

[12] 舒洪水：《危险犯研究》

[13] 张明楷：《法益初论》

[14] 贝克：《风险社会》

[15] 金尚均：《危险社会与刑法——现代社会中刑法的技能与界限》

[16] 大谷实：“不能犯”

[17] 舒洪水：《危险犯研究》

[18] 张明楷：《刑法的基本立场》

作者简介：吴沛泽 1995年生 男 ，汉族，吉林省长春市人，法学硕士，云南大学2017级刑法学研究生，研究方向刑法学。