“一带一路”倡议下企业间矛盾解决机制

雷棋文　柴传盛

摘 要 2013年习总书记提出“一带一路”的伟大构想，然而当今经济世界纷繁复杂，实施过程中遇到了不少因地区差异而引發的矛盾，尤其是知识产权纠纷在“一带一路”视野下显得尤为突出，本文聚焦相关知识产权企业在“走出去”实践中遇到的主要问题，提出有别于传统诉讼模式的非诉解决机制——ADR，通过介绍其来源、现实性，论述其在国际经贸往来中的重要作用。

关键词 “一带一路” 知识产权 ADR

中图分类号：D630

文献标识码：A

2013 年下半年，习总书记先后提出了共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（简称“一带一路”）的倡议，得到国际社会的广泛响应。2015年3月28日，国家发展改革委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，正式拉开了“一带一路”倡议的序幕，为中国“一带一路”倡议的实施揭开了新的篇章。

一、“一带一路”倡议下涉知识产权案件情况

2018年3月特朗普政府宣布对中国价值600亿美元商品加征关税，限制中国对美科技领域投资，拉开了中美贸易战的序幕，历时两个月的战火也充分说明了当前中国在某些领域所体现出的弱势，以及中国企业在高端竞争中的不足之处，可以说这是一场没有硝烟的生死搏杀。中国企业“走出去”势在必行，为此我们就需要做好充足的准备，除了要做好前期规划、风险评估和具有雄厚的资金外，还必须具备极强的知识产权意识，这也是与美作战中再次得到的警示。紧抓“一带一路”发展机遇的同时提升自身科技水平，加强高端知识产权布局，建立一系列科学完善的知识产权保护机制，推动知识产权领域相关法律法规修订，运用知识产权规则保护自己及其他国家投资在相互经济交往中的合法权益。

目前，各国在对外民事纠纷上最常用和熟悉的方式是诉讼解纷，但诉讼的弊端也是明显：高昂的成本，低下的诉讼效率，诉讼程序的复杂性等，而国际贸易诉讼更会使弊端放大。“中国好声音”商标侵权案，前后历时半年，浙江卫视栏目组最后不得不改名中国新歌声;广州“采乐”与美国“采樂”商标之争历时一年;中国通领科技集团和美国电器巨头、世界500强企业的莱伏顿公司GFCI接地故障断路器专利之争历时三年，前后花费300多万美元，可谓是代价高昂。

单一诉讼机制无法满足愈加复杂多元国际间争议的需要，如何快速且低成本的解决国际贸易纠纷成为各方研究的重点，在课题研究过程中我们发现ADR机制将是促进矛盾高效解决的有效途径。

二、ADR机制概述

ADR（Alternative Dispute Resolution），即多元化纠纷解决机制，是指运用非诉讼的方式解决社会中遇到的纠纷问题，主要的形式就是调解、仲裁、协商、谈判、斡旋等。该机制最早产生于上世纪六十年代到七十年代的美国，主要是为了解决婚姻和邻里的民事纠纷。二十世纪七十年代以后，随着法院诉讼程序弊端的显现，ADR机制逐渐展现出其与诉讼相辅相成的强大功能，拓宽了其适用领域。现在，世界各国对ADR机制的看法和价值已基本相同。

（一）ADR机制的特征

ADR作为一种可以迅速且有效解决各方之间争端的方法和途径通常有以下几个基本的特征：

1.程序上的非正式性

ADR机制并没有一个固定的程序，其解决问题的形式简单灵活，多种多样。通过抛弃复杂繁琐的司法程序，选择适合的方式方法，极大地降低了司法延迟，提高了解决纠纷的效率，在降低当事人解决纠纷的成本和节约司法资源方面具有得天独厚的优势。

2.纠纷解决基准的去法律性

就目前实际情况而言我们现有的诉讼纠纷程序的主体都是由具备法律专业素养的群体所构成，主要是法官和律师。而ADR在解决纠纷过程中的去法律性和非专业性给纠纷当事人提供了广泛的选择，无论是运用调解手段还是仲裁手段都可以不用再现有法律的框架内去严格遵守实体法所提供的有限的选择，其主持解决问题的主体也不会被法律专业人士所垄断，可以自由选择增加其灵活性。

3.平和性和互利性

ADR在解决纠纷的过程中很好的体现出这一点尤其是我国的人民调解制度和非诉纠纷解决制度最能诠释。虽然都有各自的特性，但是总的来说这些都可以涵盖在ADR机制所统辖的范畴之内。

（二）ADR机制的优越性

ADR因其所具有的替代性解决争端机制的特点使其在现实的实践过程中具有十分重要的意义，已经引起各国对它的广泛关注。总的来说主要是以下几点：

1.合理分配宝贵的司法资源，降低现有解决纠纷的成本

当今社会现有的刚性的解决纠纷的方式渐渐暴露出一些弊端，人们更加追求柔性的，公正的解决纠纷的方式，现有的司法资源已经满足不了社会快速发展的需要。因此法院在积极寻找替代解决办法的过程中积极鼓励当事人利用非讼程序去自主的化解矛盾和解决纠纷，这样做一方面能够减轻法院的压力，另一方面通过筛选，用现有的有限的司法资源去处理复杂案件，提高了司法资源使用效率，缓解法院目前面临的窘境。进入21世纪以来，我们一直推行依法治国战略，公民法律意识都有了极大地增强和提高。当前我们选择缓解法院人少案多窘境的方式无非就是大量的增加司法人员即法官和其他一些辅助人员的数量，另一种可以缓解窘境的方法就是减少法院受理的案件的数量。总的来说，第一种有很大局限性，若是我们完善ADR机制就可以轻松有效的解决目前的问题。

2.降低解决纠纷风险，保障当事人权益

现行的法律并不能完全规范社会的每一个方面，未来发展的不确定性导致现行的法律不能规范生活的每一个方面，尤其是对于新产生的利益冲突和权利义务的规定更是模糊不清，如果这个时候双方贸然采取诉讼程序对双方来说都具有极大地风险，若是利用ADR对风险的把控和评估综合权衡，就可以降低代价取得合理满意的结果。

3.充分体现了民主协商的精神

ADR以其极其灵活的和更加彻底体现意思自治原则为当事人提供公平对等的谈判地位而更加符合當今社会所要求的自主平等的原则和精神。

（三）ADR机制的效力

合理的制度需要有匹配的效力，如此，制度推行才能广为民众接受。ADR在推行过程中面临最大的和所必须要面对的就是法律效力问题。但是现在如果要赋予其法律效力却陷入两难的境地，以权力还是利益为基础去解决问题。总的来说法治社会最普遍的做法是通过权利义务作为连接点来明确社会的法律关系因而以此来确定权利救济的方式。而就目前而言ADR机制的两种要么以利益要么以权利妥协为基础的方式达成协议，很多情况下并非完全合理或者可以说是违法。以目前我国最常见的调解为例，如果不顾法律上的对错一味地追求妥协这样的方式肯定会为民众所不容，毕竟法律意识和法治精神已经渗透到我们生活的方方面面。毕竟当时人也要维护自己的权益，也正是基于此才会提出调解。因此赋予ADR必要的法律效力以及以何种方式赋予也成为我们需要深入研究和讨论的问题。

笔者看来，不管以何种方式，何种基础，ADR在实践中必须要遵循法律的要求，这也是决定其是否具有法律效力的关键和前提。通过这点为基础，我们再进一步去考虑如何利用程序正义保障我们的实体正义，我们主张将ADR这种目前还不是正式化、法律化的程序正式化、法律化，让其在法律层面有法可依。具体来说，我们要采取相对折中的办法将ADR机制分类别的来决定是否赋予相应的法律效力来化解ADR机制复杂性，概括性的特点，使其符合法治精神。上世纪九十年代ADR机制就开始呈现出多样化发展的特点和趋势，这些发展特点和趋势与早期大大不同，即法院开始对ADR的规则和适用加以干涉，这为ADR的适用既提供了程序方面的重要保障，又为后期对ADR机制赋予法律效力提供必要的实践的空间和基础。并且法院方面也是这方面的指导和培训。就目前而言，各国普遍规定仲裁和法院主持进行的调解具有法律效力，可以强制执行，很明显这也昭示了仲裁程序的正式合法化和ADR在日常实践司法过程中自觉不自觉的运用和实行。立法方面以美国尤为突出，其1998年颁布的《替代性纠纷解决法》最能说明问题。体现出立法者对ADR机制程式化的重视。美国这部法律的颁布和实施很大程度上为各国决定赋予ADR法律效力提供了一定的参考。

三、“一带一路”倡议下引入ADR机制的合理性

我国自古就有运用非讼手段解决问题的思想，“礼禁于未然之前，法施已然之后”，主张处理案件既要按照法律的规定办事，也要对民众进行礼乐教化的治国思想，而ADR机制亦是蕴含着中华传统法治精神的解纷方式之一。

调解作为中国司法特色之一，蕴含中国传统“以和为贵”、“以德服人”思想的机制，也是ADR机制在我国运用最为广泛非诉解纷手段，经过多年发展，调解制度不断丰富，当事人之间可以通过签订调解协议达成和解，为防止调解协议不合规之处（避免协议中出现侵害第三人合法权益和国家社会法益，避免达成调解协议过程中存在违反公平自愿原则）一方当事人可提请司法审查。调解使双方矛盾得到快速和解，很大程度上有利于经贸间的继续交往，调解的多方面合理之处同样也是ADR机制解决问题的应有之义，ADR机制将很大程度上促进双方积极性而不会导致审查范围过宽，侵害公民意思自治的权利，故在“一带一路”倡议下引入ADR机制是最有利当前我国在国际间经贸交往的途径。

近年来，我国在对外交流中，因为知识产权引起的国际纠纷不在少数。在2008年微软公司分三次起诉购买了盗版微软软件的公司北京思创公司，最终导致该公司败诉赔偿微软公司46万余元，给这家公司带来了较大的损失。尤其在生产制造、信息文化产业方面两方向，我国企业知识产权意识淡薄。美国的欧克特和奥多比两公司就经常起诉中国这方面的公司和企业，两公司拥有大量商标、专利，故我国很多中小企业为降低成本或是生产过程中未经授权非法使用其相关软件，或是什么抄袭他们的源代码，导致两公司经常通过专利诉讼要求中方去遵守各国之间签订的协议（《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》），并赔偿他们的损失。从审判结果来看，中国企业在与这两个公司诉讼中除了中望软件在荷兰海牙法庭艰难胜诉外，其他的要么是与这两个公司不情愿的达成和解协议以期降低损失，要么就是被判定败诉，不但无法继续使用相关的软件还要向这两个公司赔偿他们所遭受的损失和为此支出的合理费用。

从上述事件处理的手段来看，都是通过诉讼的方式最终解决了问题。但是都是外国企业对中国企业提出的诉讼，中国对外国企业提起的侵权诉讼很少，主要方面是我国目前的信息文化产品并没有达到国际先进水平，大部分的产品种类比较单一，出口的范围十分的狭隘和在销售方面也不是十分的顺畅，在自有知识产权方面和发达国家相比还有较大的差距。其次，也是比较重要的一点，就是通过诉讼维权的成本太高，往往得不偿失，所以企业不得已只能放弃诉讼。

据最高法公布的数据显示，知识产权案件的数量是在急速增长，在这些案件中尤以商标专利之类的案件居多，此外关于商业秘密之内的案件的数量也是在急速的攀升中。并且这些案件中涉及发达国家的占据绝大部分，尤以美国、法国，日本等为重。究其原因，主要是中国改革开放战略的实施加大了中国同外界的交流和联系，中国正逐步融入外国市场，外国也在逐渐进入中国，自然而言交流多了矛盾也就凸显出来了。并且发达国家的知识产权保护意识要比我们强得多，根据公约，他们在我国申请的专利自然也会受到我们的法律保护。

近年来我国的科技水平与专利数量的在迅速的提升中，但是这并不是就意味着我们已经是知识产权强国。就实际而言，数量和质量并不是成正比的关系。一个国家真正的硬实力和软实力并不是由知识产权的数量决定的，而是要看这个国家在高精尖发明专利方面的成就的。此外，我们国家也仅有诸如华为等少量有海外影响力的企业，但是西方国家尤其是美国自从特朗普上台后频频对其出手干扰，严重制约我们科技企业在外的发展。随着中国对外的经贸交流日益频繁，因此全国范围内涉外的知识产权的案件的数量也是直线上升。据最高法数据，我们全国法院涉知识产权案件在2017年达到23万余件涉外案件达到20%。单单是我们一个国家就有这么多知识产权的纠纷，更何况是一个横跨中亚、东南亚一直到欧洲的连接大半个世界经贸和文化交流的世界性的大战略，在这其中我们所遭遇到的各种知识产权类型的国际纠纷的风险可想而知。现行制度中，各国在对外交流中遇到知识产权纠纷一般都是通过诉讼的手段去维护自己的权益，但是这种方法有一个的缺点，如前所述是需要投入大量的人力物力财力且效率极低的。

知识产权由于其客体具有无形性、地域性、时间性等特殊属性，其引起问题的解决途径也相应具有一些特殊的要求，比如专业性、多元性、保密性等，而诉讼作为一种公开的手段，其强制性、公权性、公开性的权力属性在解决知识产权的纠纷方面有着很大的弊端，这就导致在解决问题过程中的局限性就非常的大，对问题的解决非常的不利，况且诉讼程序非常的复杂且诉讼周期非常长。ADR机制在解决纠纷方面的便利性和有效性在“一带一路”倡议的实施过程中对知识产权引起的纠纷问题的解决具有极其重要的作用。

因此ADR机制逐步走向国际舞台，渐渐成为国际上人们解决争端所考虑的一个重要途径。在近些年的发展过程中，ADR的内涵逐步丰富多样，其已经具备了作为一项正式制度所必需的意思思想基礎，并且在各方面的发展中，现在民主也不断对其进行阐释，推动国家公权力和公民权利的重新认知。此外也是体现在人们对政治权利的认知上。在司法观念的改造更新方面也是有极强的体现。但是总的来说都是为了论证用非正式化方式解决纠纷的合理性，与18世纪末19世纪初盛行的个人主义哲学的民事诉讼所要反映的观点不同的是“获得正义”这种先于国家存在的自然权利，该权利作为一种自然权利并没有要求国家在通过积极的方式去保护权利，只是要求国家在别人侵犯固有权利方面有所作为。

四、ADR在对外经贸交往中的作用

诉讼激化原被告矛盾，不利于双方继续合作;ADR与诉讼相比，具有自愿性、高效性和低廉性的特点，因此，企业在“一带一路”倡议中大显身手的同时有效运用ADR解决尤其是知识产权领域纷争是有必要的，相比于其他解决问题的方法，ADR处理问题的精神在中国对外经贸交往中具有极其重要的作用。

（一）降低双方贸易逆差

经济交往不可避免产生贸易逆差，运用ADR协商谈判的精神，平等互利的基础上解决谈判中容易激起的矛盾。完善双方的贸易规则。

（二）推动诸如《专利法》在内的相关法律法规的升级

“科学技术是第一生产力”，“一带一路”提出的目的就是主张能够和平协商解决分歧和争端，以和为贵，不随意动用国家的刚性政策和司法强制力，用一种预防、缓和与安抚的机制来解决实质性纠纷，通过专利法的升级，强化双方协商互助，降低刚性矛盾。

（三）鼓励双边投资

对外投资最关心的是海外风险以及救助途径，运用ADR可以很好地降低双方企业在海外的投资风险，化解容易激化的各种矛盾，为双方营造一个安稳平和的环境，促进双方的投资。

五、结语

每一种制度都是当时那个时代发展而来的时代产物，世界上没有一种制度是完美的，任何一种制度的完善，都需要大量的学者去添砖加瓦，尽自己的努力，去发现问题，解决问题。ADR机制虽然可以解决大量的纠纷问题，但是仍然存在大量的问题等着去完善。中国正在不断加快对外贸易输出，与各国建立合作关系，ADR的协调处理方式也更有助于我国在实施“一带一路”倡议树立积极正面的大国形象，为涉知识产权纠纷案件的妥善解决提供良好途径。

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