浅析行政许可不作为诉讼的审查与裁判

李鹏德

摘要：本文即以行政许可不作为诉讼的审查与裁判为研究对象，结合审判实际，主要对审查对象，审查原告的诉讼请求是否成立，起诉类型适当和行政许可不作为的违法性。证据问题，主要研究行政许可不作为诉讼举证责任如何分配。裁判的类型。等问题作出探讨。

一、行政许可不作为案件的审查对象

笔者认为，行政许可不作为案件进入诉讼流程后，法院依据不告不理原则只能对是否存在行政主体不作为行为以及该行为是否违法两个问题展开独立审查，且此两方面的相互联系关系是递进式的。即行政主体的不作为行为的存在是判定其行为是否违法的先决条件。

（一）行政主体不作为行为是否存在：法院需从程序上审查行政主体是否按流程要求履行了程序上规定的义务并最终给出了结论性的回复，而不必审查该意识表示肯定与否。例如，对相对人申请某项行政许可，如果行政主体按照审批的流程履行了登记、受理、审查、答复或审批等义务，既使答复或审批是逾期的，否定的、错误的，行政主体都不存在行政许可不作为行为；如行政主体只履行了登记、受理、审查义务而未能给出结论性的答复或审批行为。由于流程缺失构成行政许可不作为。

（二）行政许可不作为行为是否违法。如果法院经过上述的标准审查，行政主体存在不作为行为，才能进入违法性审查。该审查主要是看此类不作为是否具备行政许可不作为违法的构成要件。

（三）原告的资格。我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼中的原告是指认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，而向法院提起诉讼的个人或者组织。《行政诉讼法》对此类诉讼的原告没有特殊规定。国内司法判例，早期行政诉讼司法实践中对原告资格采取较为审慎的态度，认为行政诉讼不是任何人都可以提起的“马路诉讼”。全国各地法院在原告资格审查标准上存在差异性。最典型的是把原告资格仅限于“行政管理相对人”，而且认为行政管理相对人也仅限于“行政行为中指名道姓的那个人”。对原告资格的审查标准缺少统一的标准。2000 年最高院的《若干问题解释》在《行政诉讼法》第二条的基本原则上作了部分说明，即从单一相对人扩展为有法律上利害关系的人。然而，对何为“法律上的利害关系”没有明确的界定，一般认为对“法律上的利害关系”的理解应与“法律上应当保护的利害关系”相区分，法律上的利害关系是指法律上的利益，是起诉人通过诉讼期望获得法律保护的利益，而法律上应当保护的利害关系是指起诉人通过诉讼能够获得保护的利益，与起诉人的胜诉权相关。关于“利害关系”一般可区分为直接利害关系和间接利害关系，切身的利害关系和非切身的利害关系、现实的利害关系和可能的利害关系。根据我国《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法律上的利害关系应当理解为切身的利害关系、现实的利害关系、直接的利害关系。在“切身、现实、直接”的限定下，如今热议的行政公益诉讼实际上扩大了原告的资格范围。只要行政主体有效行为侵犯公共利益，人人皆可告之。当公共利益受到侵害时，私益享有主体自然会通过诉讼来保护自己。《今日说法》栏目曾报道的严正学诉浙江台州市椒江区文体局不履行法定职责案即是一起典型的行政许可不作为公益诉讼案件。法院经审理认为，被告对原告的举报已经进行核实并作出答复，被告后续行政行为与原告无直接利害关系，裁定驳回原告严正学的起诉。从表面上来看，小学附近的歌舞厅与本案原告没有直接利害关系，但行政机关对小学附近歌舞厅的处理行为与社会公共利益相关。如果法律将公益诉讼拒之门外，将导致公共利益的保护空白。因此，设立行政公益诉讼是必要可行的。

二、涉案证据与举证责任问题

谈及举证责任之前，有必要搞清证明对象。所谓证明对象，是指在诉讼过程中需要用证据予以证明的待证事实。在行政许可不作为案件中，哪些是需要证明的待证事实呢？前面我们曾讲到对行政不许可作为案件的审查对象有三个，即行政许可不作为行为是否存在以及行政许可不作为行为是否违法、原告资格。因此，笔者认为，行政许可不作为案件的待证事实也只有这两个。当事人的举证责任也始终围绕这两个问题来分配。

（一）证明行政许可不作为行为是否存在的举证责任

1、原告举证责任在行政主体应作为而不作为的案件中应提供证据证明曾向被告提出申请的事实；在行政主体应主动作为的许可不作为案件中，应提供证据证明被告知晓应主动作为的状况出现。

2、被告的举证责任。应提供证据证明自己已作为的事实。如果被告举证不能，应推定被告存在行政许可不作为行为。

（二）证明行政不作为行为是否违法的举证责任

1、原告的举证责任。在此阶段原告的举证责任主要是针对被告的举证提供相反证据旨在推翻被告的证据。如果原告提出国家赔偿，还应举证证明被告的行为需要承担国家赔偿责任。

2、被告举证责任。被告在此阶段负主要举证责任。他须以行政许可不作为未违法为核心，提供相反证据证明自己的行政许可不作为行为不具备违法构成要件。如被告举证不能证明自己合法则推定被告的许可不作为行为违法。

三、裁判类型的选择与功能

当下，法院对行政许可不作为个案的判决从本质上还是依据司法审查制度来来追究行政主体行政许可不作为所应承担的法律责任。法院具体的判决方式会因为行政许可不作为案件在实际生活中自身呈现的复杂性与多样性及具体当事人的诉讼请求的差异而出现多样化的判决形式。

（一）履行判决

这是国内最为常见的判决方式。它的适用条件基本如下：

1、行政许可不作为的事实必须客观存在。行政主体负有积极作为的现实义务，且具备作为的条件却未能在现实中真正有作为的事实行为发生。

2、行政主体的作为义务在判决时存在履行的必要性与现实可能性。如果这种行政机关的履行义务在现实上没有存在意义，就无需选用履行判决，而只能换作其它的判决形式。对于履行判决的内容，笔者认为只要责令行政主体在限定的时间范围内作出判决的行为履行即可。

（二）确认判决

现行的《行政诉讼法》中对确认判决并未详加规定，但在行政诉讼法《若干解释》第57条对确认判决作了相应规定。被告未能履行法定职责，而判决责令其履行法定职责以无实际意义，人民法院可以作出确定被被诉具体行政行为不合法律规定或为无效行政行为的判决。此外，笔者认为在确认判决与履行判决可以同时适用，即为首先确认行政主体的行政许可不作为是违法行为后才判決其应当履行。

（三）驳回诉讼请求判决

这是行政诉讼法《若干解释》中新增的判决种类。《若干解释》规定：原告起诉被告不作为理由不充分的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。依据这种规定，当被告行为为合法时，既可适用驳回原告诉讼请求的判决。

（四）赔偿判决

笔者认为，适用赔偿判决所应满足的条件如下：

1、法院基本判定被告不作为行为为违法行为，且此种行政主体不作为的法行为侵犯了行政相对人的个人权益。目前依据国内的法治体系和实际国情，一般抽象行政许可不作为的行为违法造成行政相对人法益造成损害后果的，并未纳入国家赔偿的范围。

2、存在真实的实际损害后果。

3、法益损害与行政主体的许可不作为之间存在较为明显或直接的因果联系。换句话说就，就是行政主体依法许可后，法益损害是不会发生的。

4、对行政相对人的救济措施已被穷尽。如果法益被侵人依靠别的途径或方式获取全额或部分赔偿，行政主体的赔偿责任可以全部或部分免除。

5、法益被侵方提起行政诉讼时附带赔偿请求或经过行政赔偿义务机关先行处置后出现的行政赔偿之诉。

参考文献：

[1]马生安：《行政行为研究—宪政下的行政行为基本理论》，[M]山东人民出版社2016

[2]张锋：《律师行政法业务》，法律出版社，[M]2018年版。

[3]刘宏博论行政不作为的救济途径[M]学术交流2014.4

[4]郑琳论行政形式作为下的实质不作为苏州大学[D]2017-05