如何防范预约合同的纠纷

案例回放：

2009年7月6日，苏州某新材料公司（下称“材料公司”）与苏州某厨房电器公司（下称“厨电公司”）签订《工业厂房租赁合同》，约定由厨电公司承租材料公司的1号厂房及门房计2619平方米，双方合作关系良好。后因厨电公司原承租面积已满足不了其生产经营需要，双方于2010年2月4日协商并签订《协议书》，约定由材料公司在上述1号厂房的南面投资建设新厂房，暂定为2号厂房及3号厂房，2号厂房及3号厂房先后竣工后，厨电公司承诺即刻使用。同时，约定厨电公司承租的2号厂房及3号厂房的月租金不低于人民币9.5元/平方米，按实际竣工验收面积核算，先付租金后使用厂房。如材料公司不能交付本协议内之厂房，向厨电公司承担违约金人民币100万元；如厨电公司迟延接收厂房超过6个月的，材料公司有权解除协议，厨电公司须承担违约金人民币100万元。2号和3号厂房竣工后，如双方不再另行签订租赁合同，双方同意除本协议已有约定以外，其他条款按2009年7月6日签订的《工业厂房租赁合同》执行。

2号厂房建成后，材料公司要求与厨电公司协商租赁价格时，厨电公司却一直回避。材料公司不得已在2010年9月8日委托律师发送律师函，告知材料公司的租赁条件，希望其能够积极回应。在发函后，材料公司又与两位律师亲赴厨电公司，对有关问题进行协商。当时各方确认，由厨电公司于次日向材料公司提供租金价格的提议，再经双方协商确定租赁价格，但厨电公司并没有按照承诺提供租金价格。于是在2010年10月13日材料公司再次发函，在反驳对方的无理要求时，材料公司提出对租金的最低要求（每平方米12元）。而厨电公司在2010年10月15日发函明确表示不接受该价格。其后双方又多次协商，但一直无法达成一致，遂请求法院依法判决。庭审中，厨电公司认为材料公司未按约交付厂房已构成违约，应向其支付100万元违约金。材料公司认为，其于2010年2月4日与厨电公司签订《协议书》，仅是对增建厂房及后续租赁事宜作了意向性约定。该协议是一个预约合同，只是约定双方在未来厂房建成后应协商订立租赁合同，对租赁合同的实质条款如租赁价格并没有明确约定，并且《协议书》明确约定先支付租金后使用厂房，在材料公司多次发函要求厨电公司协商租金价格的情况下，厨电公司坚持租赁价格为协议书中约定的9.5元/平方米，双方并未就租赁价格达成一致，在厨电公司未支付租金的情况下，材料公司未交付厂房，符合协议及法律规定。最后，法院支持了材料公司的观点。

律师观点：

上述案件的焦点在于双方签订的《协议书》是否是预约合同。所谓预约，即“对未来订立一定的内容契约之约定”，是双方当事人为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。从法律的角度，预约本身即是一种合同，法律上同样也具有债的效果。但因预约合同与本约合同在性质和内容上均有区别，则由此产生的法律责任与后果亦不相同。如果一方当事人违背诚信，则另一方必将承担因信赖对方守约而遭受的经济损失，或者丧失与他人签约的机会利益。受害方当事人当然有权寻求法律救济。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此，在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约的，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。材料公司在公平、诚信的原则下基于通货膨胀及政府税费上升原因要求合理提高2号及3号厂房的租金，是在与厨电公司就厂房租金进行价格磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件，并不违背《协议书》的约定和法律规定。

江苏立泰律师事务所

专家评析：

预约的要件与法律效果

关键词：预约

点评人：南京大学法学院 解亘

预约是指约定将来订立一定契约（本约）的契约（合同）。有时，一个交易的谈判过程持续时间较长。若在此过程中采用预约的方式，既可以固定交易机会，还可以避免直接订立本约可能产生的交易风险。预约本身是一个合同，但它之所以被称为预约，显然是因为它不同于本约，仅仅发生作为预约之合同的效力。

《合同法》对于预约未作任何的规定。2012年的最高人民法院《买卖合同司法解释》第2条对买卖预约的认定和效力进行了专门的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”但这个规定的表述还存在模糊不清之处，导致了司法实践中预约的成立基准以及效力认定的立场始终得不到统一。

预约介于没有合同拘束力的文本与本约之间，三者之间的界限十分模糊，导致在认定上容易产生争议。既然预约也是一种合同，那就必须满足合同的最低要求。依《合同法解释（二）》第1条第1款的规定，法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。只不过，这里的合同标的是将来订立本约的义务。只要当事人约定将来订立本约的意思，内容上足以确定本约的文本还是应当认定为预约。

至于预约的法律效果，实践中，就一方违反预约时相对方能否要求其实际履行，以及损害赔偿的含义究竟是什么，特别是能否直接按照违反本约的方法确定损害数额，争议很大。

首先，关于能否要求实际履行，较为有力的观点持肯定立场：若债务人拒绝订立本约，则相对方可以法院判决获得法律拟制出来的被告订立本约的意思表示，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的。但这种立场往往对预约的形式要求较高，即预约内容应当完整、清晰，除了不发生本约效力外，其余的部分都满足一个合同的最低要求。

其次，关于损害赔偿的性质和数额，目前最高人民法院司法解释起草小组认为，在违约责任上，预约和本约的最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。”起草小组进一步认为，相对于本约而言，预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。所谓信赖利益是指相信合同契约会有效订立而花费的费用。例如，为缔结契约而作调查的费用、出差费用等等。这部分花费在契约有效的情形下本属于相对人自己负担的缔约成本。而履行利益是指如果相对人履行合同债权人应该得到的利益。最典型的履行利益，便是转卖利益——已经预定以比买入价高的价格出卖。另外，因价格变动所带来的利益（损失），以及使用标的物的利益（在没有转卖计划的情形）等也属于履行利益。在计算违反预约的损失时，“在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。

预约对于缔约的双方都会产生风险。违反的一方或许会认为既然没有签订正式的合同（本约），就可以随意地反悔。而期待對方与自己订立本约的一方，也可能因为所约定的内容达不到预约的程度而丧失机会。因此，在订立预约时无论是哪一方都要事先设想好自己可能的退路，以及对方可能采取的立场。

（本案例由江苏省经济和信息化委员会法规处提供）