有限公司股权转让限制规范的司法观察

摘 要 有限公司股东转让其股权在本质上是改变了股东与公司之间的权利义务关系，但同时涉及公司与股东、公司与其他股东之间利益关系。股权转让并非传统单一的合同关系，而应将其置于公司团体法理论思维下进行考量，重新审视有限公司股权转让的法律构造。

关键词 有限公司 公司章程 股权转让

作者简介：李向华，中国电子科技集团公司第十四研究所，高级业务主管，企业二级法律顾问，研究方向：企业法律。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.151

目前现行《公司法》第71条及《公司法解释（四）》（后文简称《解释（四）》）第17至22条，构成了我国有限公司股权转让的规则体系。其中，《解释（四）》对第71条未尽明确之处进行了细化，但并未完全回应解决理论中尚存争议的疑难点，故本文首先分析现行法律规则的构造逻辑，进而分析实践中影响裁判结果成因并解释。

一、股权转让的法律构造及逻辑困境

《公司法》第71条整体由两部分构成，即，第1至3款规定股权对外转让效力及股东的优先购买权，属于法律强制性规定；而第4款则体现了《公司法》对于公司章程及股东意思自治的尊重。

根据第1至3款规定，有限责任公司股东为实现股权转让之目的，需要经过两道程序。首先，股权出让方首先需要征求其他股东意见，如果半数以上其他股东同意的，方可以转让；相反如果半数以上反对的，则该部分股东应当购买，否则视为同意。其次，公司其他股东可以按照本条第三款行使优先购买权，亦可以放弃行权。因此，目前我国《公司法》的有限公司股权对外转让的制度设计，实际上涉及两个层面问题，即，公司股东同意程序和优先购买权行使程序。由此产生的问题便是：股东在对外转让股权时，如何理解“其他股东同意”条款的功能。

为充分尊重股东意思自治，在2005年修改《公司法》时确立了公司章程作为《公司法》的替代和补充地位，进而催生了第71条第4款。但随之而来的问题便是章程自治如何排除任意性法律规范？公司章程限制股东转让股权的合法性边界应当如何厘定？

概而言之，造成上述争论的根本原因在于忽视了公司法的团体法思维，认为公司股东之间的股权转让行为乃是当事人双方法律关系，未能准确理解作为《公司法》这一团体法中最为重要的主体——公司，如何影响股东之间的法律关系。

二、团体法思维下股权转让限制的解释

（一）如何理解实践中的“其他股东同意”

如前所述，根据我国现行《公司法》第71条之构造，有限公司股东预实现股权对外转让之目的，需要受到两层制度约束。第71条第2款规定了股权对外转让的股东同意程序，而后才是第71条第3款股东优先购买权之行使。但目前实践中，忽略第71条第2款“其他股东同意”的程序已经成为十分普遍的现象，也即，股东在转让股权时，往往忽略争得其他股东过半数同意这一步骤，转而直接询问其他股东是否行使优先购买权。

那么是何原因造成了司法实践的共同“理性选择”？可能的答案应是——追求股权转让操作的便捷和效率。这种简化操作似乎也得到了最高人民法院的默许，其在提审时并没有对一审杭州市中级人民法院总结的优先购买权前提条件提出异议。该观点在《解释（四）》（征求意见稿）中也有所体现，该稿第25条规定，有限公司股权拟对外转让时，收到出让人通知的其他股东无须单独表示同意或者不同意转让，直接表示是否行使先买权即可；在规定期间内不行使先买权或主张先买权但不符合同等条件要求的，即视为同意转让并放弃先买权。但其最终未能被正式写入解释中，这意味着忽视同意程序的简化操作仍有待商榷。

（二）简化同意程序的逻辑悖论

既然同时遵守股东同意程序和优先购买程序有违商法之效率追求，那么《解释（四）》最终为何放弃采纳这一看似“效率”的规则设计呢？其原因在于，是否设置股东同意程序，将可能导致不同的股权转让效果。

1.两种模式的逻辑解释

若按照第71条第2、3款之要求，公司其他股东享有两次购买对外转让的股权。依第2款，公司其他股东有半数不同意将股权转让给公司以外股东时，则不同意对外转让的股东应当购买；依第3款，则是在获得股东过半数同意时，公司其他股东享有同等条件下的优先购买权。两条款规定的条件和主体有所区别。以某股东预转让公司20%（假设持股比例与表决权比例一致）股权为例，若预成功转让，则至少获得公司其他持股40%以上的股东同意，假设持股50%的股东不同意，则由该部分股东购买，剩余持股30%的股东无须购买；相反，若持股50%的股东同意，则公司其他持股80%的股東均享有同等条件下的优先购买权。因此，按照上述逻辑，某股东希望将股权完全转让给公司以外的第三人，则需要经由上述两道程序，即便是存在获得持股50%以上股东同意后，剩余持股30%的股东也不会行使优先购买权，这就导致第一步征求意见基本形同虚设，而直接询问其他股东是否行使优先购买权即可。如果所有股东均诚实守信，则上述规则似乎确属多余，但问题在于，若上述案例中原本持股30%反对对外转让的股东，之后又要求行使优先购买权，则可能最终导致股权转让结果的不确定性，进而徒增交易成本。故而，实践中往往要求股东特别声明放弃优先购买权。

2.二元模式的逻辑差异

既然商事实践已经自发修正了立法逻辑漏洞，那么股东同意程序是否还有存在的必要性？概而言之，是否承认股东同意程序与优先购买权程序的二元结构有如下几点区别：首先，多数股东对公司的控制结果不同。若忽略股东同意程序，直接征求股东优先购买权，则可能导致公司多数股东无法控制公司股权流转去向。其次，第71条第2款与第3款的权利基础不同。在第2款语境下，股东对外转让股权未经同意的，则反对的股东应当购买，此时启动的并非是股东优先购买权，而是反对对外转让股东应负担之购买义务；相反，若忽略股东同意程序，其他股东行使的优先购买权必须符合“同等条件”，这也是导致实践中出现第三方故意设置明显高于股权价值的转让条件，恶意排除公司其他股东行使优先购买权之原因。

（三）团体法思维下的路径选择

域外法在规制有限公司股权转让时，往往在法定股东同意程序或章程自治的优先购买权设定中择一适用。以日本《公司法》为例，其在第二章第二分节（第136～145条）中规定了股份转让的批准程序，具体而言，对于被限制转让的股份，如果要将其转让给公司以外的人时，受让人需要取得公司的承认。此外如果公司不承认转让的，则可以由：（1）公司购买；（2）指定的第三人购买；以及；（3）由公司和制定的买受人共同购买。实际上，在不规定优先购买权的公司法域中，股东同意程序亦可足以实现维护有限公司的人合性和股权的自由转让。相反，由公司章程限制股权转让自由，则是来自普通法的经验。在美国，闭锁公司往往通过公司章程和股东间协议，来实现股权转让限制目的。例如《特拉华州普通公司法》第202条，以列举的方式明确了公司章程可以选择股权转让限制。

总体来说，我国《公司法》在最初设计有限公司股权转让制度时，采用了股东同意和优先购买权的二元构造，但立法者似乎并没有注意到该条款内部本身的逻辑障碍，导致实践中第71条第2款沦为“稻草人“条款。同时，第71条4款参考普通法之经验，设计了尊重股东意思自治的“章程另有规定”条款，但却最因自治范围过宽，终沦为个别心存叵测股东滥用权利的工具。因此，《解释（四）》最终未采纳有关股东优先购买权的规则建议，也在很大程度上给出了重新审视股东同意模式的空间。无论立法最终会采纳何种模式，第71条第4款确立股东意思自治的空间，必然是顺应公司自治要求，因此，如何正确把握公司章程的自治边界，则是司法介入公司自治的又一个重要议题。

三、章程限制股权转让的边界与效力

（一）公司章程的效力扩张

1.“章程另有约定”的逻辑进路

2005年《公司法》在修订过程中，扩充了原1993年《公司法》第35条之内容，形成了第71条的共4款内容。在1993年《公司法》中所载明的股权转让规则属于强制性规范，而修改后的《公司法》第71条整体逻辑，变为可排除的任意性规范，只有当事人没有根据第4款的赋权，约定公司章程优先于第71条前三款预设的默示规则时，第2、3款的转让规则才得以适用。然而在实践中，由于未能明确给出“章程另有约定”的范围，导致实践中大量出现与该条有关的争议。《公司法》既然授权有限公司限制股权转让自由的任意性规定，那么其也不应否认完全禁止转让股权转让自由的章定条款，故对完全限制股东处分股权的“另有约定”，则成为争议的焦点。

2.“章程另有约定”的司法实践

实践中，公司章程往往采用如下几种方式约定限制股权对外转让：

其一，限制股权转让价格。限制股权转让价格是最为常见的“章程另有规定”条款。通常来说，公司章程往往要求显著偏低的转让价格。对此，山东省高级人民法院认为， 若公司章程对股权转让价格已经约定的，则应该适用该约定，只有在章程没有约定价格时，才应以评估的方式确定转让价格。

其二，限制股权转让对象。限制转让对象多出现在公司职工或高管离职时，要求其必须退股或要求其将股权转让给工会代为持有。美国法院在审查限制离职股东退股条款时，主要考虑到三个因素：一是被限制股东是否知晓；二是导致职工离职的因素是否存在不合理之处；三是转让价格是否達到严重不合理的程度。 因此，在限制股权转让对象，尤其是离职职工股权转让的，原则上应尊重双方约定，但不排除特定情况下突破约定条款。

其三，限制章程转让规则的修改。公司章程属于有限公司发起股东的共同约定，是全体股东一致的意思表示。而《公司法》对公司章程修改，则仅仅要求绝对多数股东通过即可，这种规制逻辑便为部分股东（大股东）通过修改公司章程，来实现限制股权对外转让提供了可操作空间。有学者认为，股份有限公司限制股权转让条款若是通过修改做出且未经过全体股东一致同意的，属于通过公司章程增设股东新义务，在司法审查中应作无效条款处理。 但此种逻辑在有限责任公司中也同样适用。

（二）“章程另有约定”的解释空间

实践中涉及“章程另有规定”远不止上述所列举的情形，归纳来看，限制股权转让可以分为两个层面，即，限制股权转让程序和实质上限制股权处分的实质权利。从立法的体系解释角度审视，第71条前三款规定的也是关于股权对外转让的程序性条款，而并非实体性质的处分权，因此，第71条第4款也应当将“章程另有规定”限缩解释为对股权转让程序的另有规定。根据官方解释，第71条旨在规制有限责任公司股权转让之程序，在确保股东转让股份权利的同时，维护股东之间信赖利益及其他股东的正当利益。但是，从上述三个案例来看，由于法条表述不甚严谨，导致长期以来第71条第4款功能和适用范围已经出现严重泛化，因此需要重新解读。

1.限制条款设计的法理基础

对第71条第4款“章程另有规定”解释的前提是对章程的法理基础进行解读，《公司法》对于初始章程和修订章程赋予了不同内涵基础。

公司初始章程是所有股东（发起人）的一致意思表示，而章程的修改并非如此。根据《公司法》第23、25条之规定，有限责任公司股东共同制定章程（第23条），并且股东应当在公司章程上签名、盖章（第25条）。相反，根据《公司法》第43条之规定，有限责任公司的章程修改，则是由公司股东会作出，并且仅需要三分之二以上表决权的股东通过即可。由此可见，公司初始章程由所有股东（发起人）共同制定，并且要求所有签署章程的股东形成一致