我国法人本质理论研究的反思

摘要：目前，我国法人本质理论研究存在四个问题：一是简单法律移植的进路远远超过本土化：二是大陆法系与英美法系各行其是；三是偏于抽象的理论研究和思辩，忽视了法人制度的实践；四是碎片化严重，缺乏体系化及创新性。本文认为，缺乏以问题为导向的研究思路和学术追求、进行本土化研究具备难度、体系性研究自身存在短板、学界与实务界自说自话是法人本质理论研究格局未能改变的主要原因。法人本质理论研究的未來在于提升理论研究的体系化、具体化、实用性，提高法人本质理论的可接受性以及两大法系的的本土化融合。

关键词：法人本质理论；三元论；大陆法系；英美法系；本土化

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）01-0122-08

收稿日期：2017-09-07

作者简介：郭昌盛（1991-），男，山西平遥人，北京大学法学院硕士研究生，研究方向为经济法总论、财税法。

引言

国外对于法人本质理论的研究由来已久，但直到现在也没有就法人本质到底是什么达成共识，甚至有学者断言关于法人问题的争论其实是不可解决的法哲学问题。在我国，法人本质理论作为—个舶来品，学者对其研究的时间并不长。多数学者仅仅是将历史上关于法人本质理论的拟制说、实在说、否认说进行介绍，然后简单地指出实在说是通说。这种缺乏自觉性、反思性的研究，脱离了具体的时空背景和语境，实无益处。在愈加理性的现代学者看来，追寻法人本质理论的答案也许没有什么实际意义，但其价值就在于追寻过程的本身，有无正确答案已经显得不太重要。随着《民法典》的制定，法人本质理论逐渐成为法学界研究的热点，但仔细观瞻会发现，我国自从引进法人本质理论之后并没有实质性的理论突破，遑论重大理论创新。

一、简单的法律移植陷入困境

（一）研究起点的局限

在法人本质理论研究过程中。我国一直囿于德国的三元论（即拟制说、实在说、否认说）及基尔克的有机体说，没有就具体理论的历史源流及其细节进行深入的探讨，也没有讲清楚所要讨论的话题。如学界公认萨维尼是拟制说的集大成者，基尔克是有机体说的重要奠基者，但却鲜见对萨维尼、基尔克关于法人本质理论的系统f生论述，没有让读者感知到萨维尼、基尔克是在什么背景下提出这些理论的、这些理论提出的目的是什么以及这些理论适用的具体语境是什么，这就导致了理论研究成果的空洞化，缺乏说服力。从我国现有的法人本质理论的研究成果来看，其大抵遵循了借鉴从日本及我国台湾地区传入的德国理论的路线。问题就在于即使是德国法学界对于萨维尼、基尔克提出的拟制说、有机体说的研究也是十分零碎的，经由日本及我国台湾地区传入的研究成果更是只言片语。也就是说，国内对德国法人本质理论的研究都是建立在二手资料基础上的，缺乏对具体理论内涵的深入挖掘。

笔者对相关研究资料进行梳理后发现，目前我国对法人本质理论进行相对集中探讨的著作极为缺乏，为数不多的几本著作如《法人制度通论》《民事主体论》《法人制度论》《民法上的人》《法人制度法理研究》等也未能对德国法人本质理论进行深入挖掘。除上述著作外，大量的民法总论（则）或者民法原理的教材、论文都是在借鉴老一辈民法学者以及我国台湾地区民法学者相关论述的基础上成型的。可以看出，我国关于法人本质理论的研究从一开始就是以一种简单的法律移植的方法进行的，属于“先天不足”。

（二）间接研究转向直接研究

随着留德归国的民法学者日渐增多，我国对德国法人本质理论开始了更深层次的探讨。如《德国民法中的法人制度》《企业社团主义：新工业政策与法人的“本质”》《私法中的人——以民法财产法为中心》《德国公司法中的代表理论》《人类团体的本质》等译文以及《法人本质理论的重新审视与评判——一种实用主义的路径》《法人有机体说研究》《公司法律地位研究——以人格与责任为核心的考察》《论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系》《论民法典法人性质的定位——法律历史社会学与法教义学分析》等本土化研究。然而，尽管越来越多的学者开始直接研究德国的法人本质理论，但就目前情况而言仍然存在以下问题：一是总体数量不多，德国法学界尤其是萨维尼、基尔克等关于法人本质理论的著述仍然没有得到整体、系统的介绍；二是资料较为老旧，无论是萨维尼的拟制论、基尔克的有机体说还是耶林的否认论，学者在研究时仍将精力集中于法人本质学说所寓居的几篇文献上。如有机体理论最早由贝泽勒提出，只是由基尔克进行明确的表述，而且即使是基尔克自己对有机体理论的研究也经历了较为曲折的变化，但这些并未引起学者的关注。

（三）本土化努力不够

目前，我国民商法十分依赖于德国法学。介绍德国某一学说及制度、将德国学说或制度概念化、采用简单的法律移植路径并试图说服立法者采用与德国一致的法人制度一直是民商法学者孜孜以求的目标，这一点从《民法典》的编纂便可观其一二。有学者对我国1986年《民法通则》中的法人制度与德国法人制度进行对比后得出结论：我国兼采法人拟制说和法人实体说，但又同时主张法人实体说是我国的通说。不仅如此，我国历次民法典的编纂一直以德国法人制度为蓝本，试图将德国法人制度的内容原封不动地搬过来。如在2017年新通过的《民法总则》中，社团法人和财团法人的二分法、法人有限责任等制度采取了营利性法人、非营利性法人、特殊法人三分法的标准，学界对此一片嗟乎，甚至对我国未能采取德国社团法人与财团法人二分法的模式进行了批判。但应看到，学者在借鉴、移植德国法人理论学说的同时却忽视了德国法人制度的实践。如德国民法典的《立法理由书》中认为“法人作为认为创造之缺乏意思之权利载体，必须由他人代表”，但在民法典的《立法记录》中则强调指出“法人是具有行为能力的实体，因而通过其机构自身参与交易，抑或是不具有行为能力，因而需要由他人来代表？这个问题，应该由法学界来定夺”。由此可以看出，我国关于法人本质理论的研究很难与本国实际需求相适应，仍然是空中楼阁。

当然。我国对法人本质理论的研究也并非紧着大陆法系的理论进行单一的借鉴，也有学者逐渐开始借鉴英美法系的理论学说。法人制度只要存在，人们就会一直追问下去，法人的问题也将一直存在，变化的只是人们追问的方式而已。正如休谟所言，一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。英美法系也难脱法人本质理论的争议。即使同时借鉴大陆法系和英美法系关于法人本质理论的学说，抑或就法人本质理论之间展开争论，仍然难以掩盖本土化努力不够的事实。

目前。大多数研究的套路都是国外有哪些制度、有哪些理论，我国也应该有。因为国外有法人本质三元论的讨论，所以我国也应该有；因为德国的法人是有限责任，所以我国也应该坚持法人有限责任；因为德国法人采取社团法人与财团法人二分法模式，所以我国也应该采取该模式。问题是，为什么我国也应该如此？这种简单的法律移植最突出的问题就在于缺乏对我国实际情况的考量，或者根本就不对我国的法律需求进行分析。如商事合伙在我国大量存在，尤其是金融行业存在大量的合伙型基金，甚至有些有限合伙仅有一个普通合伙人，其他合伙人都是有限合伙人，但仍然不具备法人资格。按照实在说的观点，大量的合伙实际上具备了法人身份，只是因为学者缺乏对国情需要的理解、缺乏对国外法人理论的批判性反思，才助推了将合伙排除在法人之外的立法。

二、两大法系各行其是

（一）大陆法系：三元论的假想对立

学界一般认为。在法人本质理论上存在的拟制说、否认说、实在说（包括有机体说、组织体说）的争议是相互对立、相互排斥的。但近来这一观点受到质疑，有学者尖锐地指出“这三者并不是等价的，它们并不是按照一个标准划分的”。“三元论的总结显然混同了社会理论和法律理论，每一个理论都并不是站在法律规则的分析上进行的，而是站在对公司的实体化认识基础上的。显然，这三种归纳都难以涵盖现实生活中的多元化的组织模式。对这种三元论奉为经典，并试图在此框架内将其硬生生地套在公司和企业之上，在某种程度上是概念法学的延续，这是因为对这种以法律解释为主体的法学而言，没有概念就没有起点。”

大陆法系的法人本质理论传入英美法系国家后，一些学者也对法人本质理论的争议进行过全面梳理。从其对法人本质理论三元论争议的总结来看。拟制理论和实体理论并非是对立关系，而是相互补充的关系。如对于拟制说无法解决的法人侵权和法人犯罪问题。实在说认为法人不需要国家拟制而先于国家法律存在，从而具备侵权能力和犯罪能力，进而应该承担侵权责任和刑事责任。

无论是萨维尼的拟制说、耶林的否认说，还是基尔克的有机体说，这些理论实际上探讨的并非是法人的本质问题，而是法人的地位问题一即法人在社会层次中处于什么地位、国家如何应对法人这些团体的存在，等等。在拟制说看来，法人是国家法律拟制的，而非先验的存在，最经典的表述莫过于“非依法律规定，法人不得设定”；而依据实在说，法人是一种由自然人联合而成的、现实的肉体和精神的统一体，是某种统一的、固定的共同意思的载体，即“并非由法律创造，而是由法律发现”。基尔克在对拟制论进行辩驳时指出，在国家法中，拟制说的追随者实际上是发动了歼灭国家人格观念的战争，当拟制人格概念运用于人间最高权力时，它就显得格外不恰当。关于拟制说和实在说哪一种是有利于资本的，哪一种是有利于管制的，即使是英美法学者实际上也是基于国家与法人二者关系的角度展开讨论的。也就是说，拟制论主张的法人由国家拟制遵从的理论是国家对社会的全面控制，背后的理念仍然是国家威权主义；而实在说主张的法人先于国家法律的承认而存在。实际上是将国家与个人之间直接面对的关系转化为国家、法人团体、个人的三层社会结构，使得国家与个人之间存在法人这一社会层次，进而缓和国家与个人之间的紧张关系，防止愈发强大的国家对日益弱小的个人的侵袭。对此。德国学者也曾指出：“法人实在说为摆脱国家控制自由设立团体开辟了道路”。一言以蔽之，拟制说、实在说、否认说都是基于中世纪发展起来的社会中间团体被现代民族国家摧毁，政治自由的中心从集体转向个人之后，不同的学者站在不同的政治立场而提出的国家社会理论学说。本身没有很强的法律意义，且并没有实质性的冲突与对立。

（二）英美法系：实用主义下的财产与实体之争

英美法系在讨论法人本质的时候，最初仍然受到德国拟制说、实在说的影响，英美法学者对德国法人理论的梳理就是很好的例证。而且梅特兰也曾不遗余力地将基尔克的有机体理论翻译成英文。19世纪英美法系都将拟制说作为解释公司法人本质的理论学说，20世纪初实在说在美国存续了一段时间，20世纪20年代开始公司实在说在美国日渐式微，美国法学界关于公司本质的理论暂时告一段落，公司合同理论逐渐成为美国法学界的主流观点。

英美法系尤其是美国法学界对公司本质的争论并没有陷入三元论的泥潭，而是走了一条更为实用的道路。当今社会中最重要、最常见的法人莫过于公司，而美国法学界关于法人理论的研究也基本上是以公司为原型的。在看待公司的问题上，美国法学界争论的不是公司到底是拟制还是实在的问题，而是争论公司是一个实体还是仅仅是股东财产的集合。由此可以看出，美国法学界对公司本质的研究实际上是德国法学界法人本质研究的前提和基础。换言之，只有实体论在关于公司是财产集合还是实体的争论中胜出之后，德国法学界的拟制说、实在说、否认说才有争议的必要。如果仅仅将公司这个法人视为股东财产的集合而非一个实体，就没有必要讨论这个实体到底是先于法律，还是后于法律而存在。

當然。英美法系关于公司是财产集合还是实体的争论属于微观层面的观察，其目的是明确股东在公司中财产权的界限问题，而大陆法系三元论的讨论则属于宏观层面的问题。其目的是为了划清国家与个人之间的界限，明确国家权力的边界。因此，英美法系和大陆法系关于法人本质理论的研究实际上是各行其是。正是由于英美法系更关注微观层面具体问题的解决。坚持了实用主义的思路，才使得我国学者惊呼关于公司本质真正争论的并不是拟制说、实在说和否认说的三元论，而是公司是财产还是人格。

（三）两大法系关于法人本质理论研究之融合

虽然大陆法系与英美法系两大法系在关于法人本质理论的争论上各行其是，但并非完全没有交叉。早在20世纪80年代末，就有一些德国学者认识到：法人本质问题并非是一个无解的形而上的哲学问题，而是社会学、法学、经济学甚至政治学的问题，法人本质理论是法人治理结构的理论基础；应当超越方法论或者价值观上的个人主义与集体主义两种进路来研究法人本质问题。法人的社会本体应当被看作是一个“集体”或“团体行动者”；法人的法律人格必须与法人的社会本体一致，法律人格化的功能就是建立起一个允许运行闭合与环境开放的新型结合的次级自创生系统。他们指出：当前的企业合同理论没有充分发挥企业组织化的优势与潜力，应当采取“企业社团主义”的法律政策，倡导建立于微观社团主义式社团生产者联合基础上的法人治理结构。实际上，尽管通过合同实现灵活性是当时的主流要求，但在欧洲经济是走美国化还是日本化之路的激烈争论中，德国学者提出了另一种选择：通过组织增强灵活性。可见，即使是大陆法系也有法人本质是财产还是人格的争论。

反观英美法系对于法人本质的探讨，虽然难免受到大陆法系尤其是德国法的影响，但其仍然逐渐从法人本质三元论的争议中自我解放出来。以社会生活中实实在在存在的法人尤其是大量存在的公司为样本，更务实地进行细致而深入的研究。应当看到，英美法系关于财产与人格的争议与大陆法系关于法人本质三元论的争议有其内在的联系。尽管大陆法系仍然推崇法人本质三元论，但其也开始借鉴英美法系的企业理论，而企业理论最核心的就是财产与人格的争议。因此，在法人本质理论的研究中，两大法系正在走向融合，并最终将研究重心转移到具体的法人内部治理问题上。

三、理論与实践自说自话

（一）理论研究犹如空中楼阁

在我国。公司作为现实生活中最为常见的法人，民法学者却没有给予过多的关注，仍然沉浸在抽象的研究和哲学思辨之中，对于法人实践中存在的问题熟视无睹。在做实了法人的民事主体资格之后，就开始探讨法人能否如同自然人一样。享受各种权利，承担相应的义务和责任。不论是为拟制说辩护，还是为实在说站台。论证的依据仍然是德国学者已经争论很久的内容，并无新意。

德国学者在对20世纪法人本质理论的探讨进行总结时认为，20世纪有关法人之理论在本质上并未超出19世纪末的水平。且在学术上对法人本质理论再也没有进行过公开的讨论，因为人们认为这个问题是不可能解决的，对它的讨论是多余而无实益的。在德国，关于法人本质理论的探讨实际上更多的是由司法实践推动的，如德国最高法院在其一系列的判决中认定了设立中的公司具备独立的法律主体资格。另外，德国法律并未规定谁有权决定某一团体为法人。实际上都是通过法院来进行解释，再经过大量的判例将其一般化。而美国关于法人本质理论的研究在很大程度上也是由司法实践推动的。我国的学者虽然注意到了这些，但在探讨时并未意识到这些判决与法人本质理论有关系。或者意识到有一定的关系但在研究过程中脱离了案件本身进行思考，试图将自然人享有的宪法权利完全套用在法人身上，有脱离实际之嫌。

（二）司法实践践行实用主义

有学者对拟制说的拟制进行过细致的研究，并认为拟制最初源于教会法，且耶林将拟制分为历史的拟制和独断的拟制两种。历史的拟制主要是为了解决诉讼中主体资格的问题，而独断的拟制则是为了节省法律条文，一般以“视为”的立法技术进行处理。

实践中，最为典型的就是合伙企业、个体工商户、个人独资企业等法人主体资格的情况。我国将法人主体资格与有限责任进行了捆绑立法，拥有法人主体资格必须以承担有限责任为前提，因此，承担无限责任的个体工商户、个人独资企业、合伙企业不具备法人主体资格。问题就在于个体工商户、个人独资企业、合伙企业实际上都具备诉讼主体资格且经过相关机关的登记获得营业执照，这些大量存在的企业形式实际上与公司并没有本质的区别。而且，在诉讼中，个体工商户、个人独资企业、合伙企业的商号、字号可以作为诉讼标的，实际上也承认了这些企业享有一定的人格权利。

另外，村民自治委员会、居民委员会作为我国法定的基层群众自治组织长期以来都不具备法人主体资格，但大量的实际案例都是以村民自治委员会、居民委员会为诉讼当事人的。因此，在最新的《民法总则》第101条中明确了村民自治委员会、居民委员会的法人主体资格。可以看出，我国的司法实践对法人理论的态度完全采取了实用主义的路径，而不是陷于无谓的争论，其实际上影响了关于法人的立法。随着商业实践的发展，有关公司的诉讼案例层出不穷，公司法学者也对公司治理的研究倾注了大量的精力。遗憾的是，商事案件的诉讼在实践中仍归属民事审判庭来审判。大量的公司诉讼表面上是股东与债权人利益之争，实际上却涉及到公司本质的争论，而民事审判庭对于公司法的理解和适用并未与公司法学界的研究保持相同的步调，以至于不可避免地存在一些问题。

关于法人的侵权能力、犯罪与刑事责任的问题，并不是依据拟制说或者实在说来解决的。更多的是在法律的公平、正义价值衡量下作出的对实践需求的回应。如在法人犯罪能力和刑事责任承担上，有学者指出，那些在19世纪就断言公司不可能实施犯罪，尤其是不能实施重罪的法学家们。却过早地将公司于16-18世纪在世界各地的殖民掠夺的罪恶历史遗忘了。利用实在说来解释法人承担的刑事责任，实际上只是迁就实践需求而做出的权宜之计。法人事实上承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造，与其意志的有无没有必然的关联，这也充分说明实在说并不是天然的可以解决拟制说本身存在的侵权能力的问题的。

四、法人本质理论研究碎片化严重

在法律移植过程时，应当对被移植的对象进行全面的介绍和理解，并对该内容进行整体化、系统化的论述。总体来说，我国的法人制度借鉴了大陆法系尤其是德国法。国内学者也对德国法人制度展开了大量的研究。然而这些研究不仅重复而且分散，碎片化现象十分严重。法人本质理论的拟制说、实在说、否认说都是相关学者在其著述中表达的，但国内很少有学者对这些学者的论著进行完整而全面的介绍。如基尔克关于有机体理论的论著有《合作社理论和德意志司法》《人类团体的本质》《德国民法典草案》《德意志合作社法》《私法的社会使命》等，国内除了仲崇玉翻译了《人类团体的本质》一文外再无其他学者对其作品进行翻译。

另外，英美法学者梅特兰等将基尔克的作品翻译成英文介绍到英美法系国家，我国也有学者对这些英译资料进行研究。但应看到，英美法学者即便再熟悉德文。也无法准确地传达德文著作的内涵与精神，如果在英译本等二手资料的基础上进行理解或者翻译为中文，研究成果的质量可想而知。当然，笔者并非反对这种研究方式，只是认为在具备直接研究的基础上应该进行合理的取舍。无论是借鉴大陆法系还是借鉴英美法系的理论研究成果，都需要以全面理解和掌握该内容为前提，以对被借鉴对象有整体化、系统化的认识为基础。

余论

在我国，对于法人拟制说、实在说、否认说的研究只是对德国理论简单的翻版。甚至有些误解。近年来，国内也有部分学者进行了反思性的研究，重新认识法人本质，但并没有实质性的突破。此外，還有少数学者结合两大法系不同的理论研究进路从不同的视角对法人本质进行了梳理和总结，并从历史和实践的角度对公司这一最为常见也最重要的法人的历史地位进行了全景式的考察，指出只有当公司的民事权利独立存在以后，公司才能从行政性垄断的载体变为推动竞争的工具。但不得不承认，在法人本质理论的研究中简单的法律移植仍然占据主流。

英美法系和大陆法系关于法人本质理论的研究遵循了不同的路径，英美法系重点关注微观层面的解决具体问题，本着实用主义的原则对理论进行不断的修正。在我国，英美法系学者与大陆法系学者关于法人本质理论的争论不断上演。偏向于英美法系的学者认为法人本质理论的三元论无法告诉我们关于公司本质的答案，拿一个来反对另外一个，在某种程度上，类似于“关公战秦琼”。而偏向于大陆法系的学者仍然沉浸在三元论的泥潭中怡然自得。全然不顾社会经济发展对理论的影响以及英美法系对法人本质理论的发展。一言以蔽之，两大法系在法人本质理论上的研究总体上呈现出各行其是的状态，未能进行有效的沟通与交流。

法学作为一门兼具理论性和经验性的学科，必然会在理论上和经验上有所建树。然而，我国进行法人本质理论研究的学者大多数是民商法尤其是传统民法学者，这些学者有些不从事法律实践，有些从事法律实践但仅仅局限于普通的民事案件，对于大量的公司纠纷案件参与不多。而实践中涉及法人本质理论的纠纷大部分与公司有关，这就不可避免地导致了理论与实践的脱节，尽管有学者结合我国国有企业法人制度进行了深刻的反思，但未能引起足够的关注。也有学者对当前的研究进路提出了质疑，指出法人是否具备侵权行为能力不应受限于理论的逻辑，而应取决于实用的考虑。制度的优劣不在于它是否符合某种理论的逻辑，而在于它能否妥善解决它所面对的问题。实现设计者所要达到的目的。

我国法人本质理论的研究系统性、整体性不强，只要研究关于法人的问题，都会从法人的本质入手这已经成为法人制度研究的一种固定套路。当然，这种现象也不是法人理论研究单独存在的问题，而是整个法学研究存在的普遍性问题。如何进行有效的、系统性的、实用性的研究仍然需要法学界进一步反思。

（责任编辑：刘亚峰）