民法典编纂视野下私法社会化趋势的回应

肖汉　汪宇京

摘要：本文以失独老人问题为视角，在民法典编纂视野之下对于失独老人问题的解决，需要坚持以权利本位为核心，社会本位为辅的法律本位取向，结合意定监护制度、赡养制度、收养制度等具体制度，在总编和分编之中进行具体的制度设计，既要充分尊重失独老人的意思自治，又要强化社会责任。

关键词：私法社会化；失独老人；法律本位；意定监护

一、私法社会化趋势主要体现在以下几个方面：

（一）民事主体法律人格的具体化

近代民法以抽象平等为典型特征，在近代民法中，对民事主体不加任何区分的认定为“理性人”和“经济人”，法律赋予所有的民事主体一般的、相同的抽象人格，将其默认为可以平等地、理性地参与民事活动，为了建立起平等正义的理念而忽视了人与人之间的差别，过于理想化的民事主体人格的设定导致了实质的不正义。私法社会化的一个特征就在于将抽象的民事主体法律人格逐渐转变为具体化的人格，他们不再是一般的、相同的、充满理性的抽象人格，而是从抽象人格中提取出一个个具体化的人格，如经营者、消费者、未成年人、劳动者、限制民事行为能力人、无民事行为能力人等等，它强调在法律人格平等基础上基于经济实力、行为能力等事实上的不平等给予弱势群体身份的自然人以特殊保护，从而达到一种实质平等。

（二）侵权责任承担形式的转变

传统民法对于责任承担强调的是基于个人过错承担过错责任，且坚持“谁主张谁举证”的举证原则。现代社会中， 公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的危害的发生， 使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇。与此相应， 代替個人的过失责任， 产生了以举证责任转换所加重的过失责任（过失推定）、危险责任、无过失责任， 此外还导入了与民事责任无关的、社会保障性质的受害补偿制度。

（三）对所有权和契约自由的限制

相比起传统民法绝对的所有权神圣和契约自由，在私法社会化趋势中，民法开始对所有权和契约自由加以一定的限制，以维护民事主体之间的实质平等和社会公共利益。例如在民法中引入诚实信用、公序良俗原则等；在具体的制度设计上，善意取得制度，在土地所有权设置各种义务和限制，所有权行使社会义务的设定都是对所有权的一种限制；关于契约自由的限制，包括对一些合同书面形式的强制要求、受欺诈、重大误解一方撤销权的赋予，法定解除权的规定，签订合同的说明义务等等。

二、失独老人问题的民法视角分析

私法社会化趋势之下，一些社会性问题逐渐进入民法视野，它们不再只是经济法、社会法、行政法所关注的法律问题，它需要法学的各个领域对其进行综合的关注和解决，民法领域也不例外。

（一）监护和代理制度的不完善

法律层面上对于失独老人权益的保护，不应仅仅局限于养老等社会保障领域，而应当是全面且有尊严的。失独老人不仅仅是社会弱势群体，从民法的角度来看，他们也同时是独立的民事主体，他们与其他民事主体一样，拥有着法律赋予的民事权利。而失独老人的特殊之处就在于，他们可能面临着从失独到失能的情况，丧失了唯一子女的他们，在失能的情况下得不到有效的监护和代理，面临着养老、医疗甚至于丧葬无人签字的困境，不能有效且充分的行使自己的民事权利，危及自己的合法权益甚至自身的生存利益。因此，民法有必要对失独老人的民事行为能力进行倾斜性的保护，可以通过设定监护和代理构成对其行为能力的一种补充，以保障其民事权利行使的完整性和充分性。我国《老年人权益保障法》第26条 确立了老年人监护制度，新通过的《民法总则》也正式确立了成年监护制度和意定监护制度 这些新监护制度的建立，为失独老人民事行为能力的补充和权益的保障指引了新的方向，然而意定监护协议如何签订、效力如何、如何进行监督、监护人违约的后果等问题均没有明确的规定，这也加大了这一制度进行适用的难度，给失独老人在通过意定监护寻求扶助的过程中增加了很多不确定的因素。

（二）赡养制度的不完善

《民法总则》第26条规定：“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”《婚姻家庭法》和《老年人权益保障法》对子女的赡养义务进行了具体化 ，规定了子女不履行赡养义务时父母的赡养费请求权以及子女对父母进行物质和精神赡养的义务。而对于失独老人而言，他们的受赡养权是无从行使的，他们失去了唯一的子女，以至于年老之后无人赡养。那么对他们而言，赡养人是谁？国家和政府固然会提供一定的扶助和补助，一来，这种扶助力度并不大，二来，我国传统的家庭养老观念根深蒂固，对于失独老人而言，国家和政府的补助并不能满足他们的精神需求。物质赡养的不足和精神赡养的缺失，是失独老人赡养中不可忽视的问题。

（三）收养制度的障碍

失独老人群体年事已高，在独生子女去世后几乎没有再生育的可能性，失去精神寄托的他们如果想通过孩子来缓解精神上的冲击和悲伤，只能通过收养这一途径。然而年事已高的他们，也很少有能力和精力去抚养一个幼小的孩子，收养一个可以陪伴他们又能对他们进行照顾的成年子女是他们的普遍需求。然而依据我国的《收养法》规定，收养程序仅适用于未满十四周岁的未成年的被收养人，加以复杂、严格的收养程序，往往使得很多失独老人望而却步。

三、民法典编纂视野下的失独老人保护

（一）法律本位取向：权利本位为主，社会本位为辅

法的本位指法的逻辑起点和立法取向， 是一个价值判断。

一方面，民法是典型的私法，再强烈的社会化趋向也不能淡化和否认其的私法属性，民法以私权保护为基点，从民法的基本原则到民法的权利方面的内容， 再到民法的其他制度， 绝大部分都是以明示的方式确认和构造了以权利为核心的庞大体系。 权利本位的淡化难免会动摇到民法的体系和根基。

另一方面，我国传统中就有很强的公共利益和国家、集体利益至上的思想理念，完全的社会本位取向可能会导致公法、社会法与私法的界限模糊，公权力过度的侵入到私权保护的领域，以公共利益保护的名义冠冕堂皇地限制和侵犯个人权利。同时，我们也不能对私法社会化的趋势视而不见，法是对社会物质状况的回应和反映，应当体现出对社会公共利益和弱势群体的保护，但这些仍应当在权利保护为根本的理念之下，由法律的特殊规定所实现的。因此，只有坚持以权利本位为核心，社会本位为辅的法律本位取向，在民法典编纂过程中，寻找到法与社会关系中民法的立足点，实现个人利益与社会利益的统一。

（二）具体制度构建

1.意定监护制度的构建

意定监护实质上是拥有完全民事行为能力的成年人的一种意思自治，是成年人在自己意思能力完整时对于自己失能或能力逐渐减弱情况下的一种预设性保护制度，是失独老人问题进行解决的一个关键的民事制度，以此解决失独老人年老无人签字、监护和精神空虚的双重困境。具体制度设计上，可以从以下几方面进行构建：

一方面，意定监护协议的规范。意定监护是基于监护方和被监护方之间意思表示一致产生的，双方可以通过签订意定监护协议对被监护人的监护事宜进行具体的約定。民法典分编编纂中，可以在合同编中设立意定监护合同一章，将其作为有名合同予以保护。意定监护协议是合同的一种，原则上，法律应当尊重双方的意思自治，双方当事人可以对何时进行监护、如何进行监护、进行监护产生的费用的承担、报酬、违约后果等进行约定。《民法总则》第33条所确认的监护人范围是被监护人的近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织。笔者认为，意定监护人可以由被监护人自行选择，不应当只局限于个人和组织，随着市场经济的发展，公司、法人等成为重要的市场经济主体和民事主体，意定监护制度之下势必会产生一批专门从事成年人监护工作的公司、组织，他们具有很强的专业性，可以为需要监护的成年人尤其是失独老人提供更加专业的服务。因此，经过政府许可的意定监护公司也是有与成年被监护人签订意定监护协议的资格的。另外，对于监护内容，我国《民法总则》第35条规定：“ 成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”

另一方面，意定监护的监督。监护制度需要建立起充分的监督制度，意定监督更是如此。首先，意定监护协议在签订后应当到有关行政部门进行登记，该登记不具有效力和资质核准的效力，只具有备案的效力，意定监护协议的变更和解除都应当进行到行政部门进行更改和注销。再者，失独老人所在地居委会、村委会、失独老人保护组织、民政部门以及未进行监护的其他近亲属都对意定监护协议的履行以及意定监护人监护职责的履行具有监护监督权，可以在失独老人失能的情况以及意定监护人侵犯被监护人利益及违约的情况下，向法院提起诉讼，要求解除意定监护协议并追究其不履行监护职责的责任以及违约责任。最后，在失独老人丧失或部分丧失行为能力的情况下，可以确认法定监护人的，并不免除法定监护人的监护义务，其还对意定监护人具有监督的职责。这一层面上的完善，是社会责任的强化。

2.赡养及收养制度的完善

在赡养制度方面，如前所述，失独老人享有法律所赋予的被赡养权，而这法定的被赡养权却在独生子女去世后不幸落空，给其带来物质和精神上的双重冲击。对于失独老人被赡养权的保障，一方面，国家和政府应当承担其国家责任，对其进行充分的补助，另一方面，失独老人也可以与他人签订赡养协议，具体内容可以参考遗赠抚养协议和意定监护协议。同时应当引入协议监督制度和协议备案制度，防止赡养人不当侵害受赡养人的合法权益，以此来保障失独老人的弱势群体地位。

在收养制度上，应当对现行的收养制度进行完善。将现行只限于十四周岁以下未成年人的被收养人范围进行扩大，规定在特定情况下的收养人，如对于独生子女死亡且丧失生育可能的收养人，可以所有没有父母的未成年人孤儿或生父母有特殊困难不能抚养的未成年人以及没有独立经济来源和充分劳动能力的成年人进行收养。同时可以借鉴德国的不完全收养制度 ，失独老人可以与成年人及其父母达成一致意见，签订书面协议，在被收养人不与生父母解除关系的前提下，达成一种“共享子女”的共同意思表示。这使得更多的家庭愿意让自己的孩子被失独老人去收养，不仅是对失独老人收养困局的一种出路的探索，也能够让更多人关注到失独老人这一社会弱势群体。

四、结语

不仅仅在于失独老人这一社会问题，对于很多随着私法社会化趋势进入民法立法和研究领域的社会性问题，我们都应予以充分的关注。民法典编纂的过程中，应当有这样的一种社会责任感，站在民法的立场上，坚持以权利本位为主，社会本位为辅的法律本位取向，以充分保护私法自治和个人权利为前提，强化社会责任，实现个人利益和社会利益的相统一，寻求社会问题在民法视野下予以解决的新进路。

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作者简介：

肖汉（1993—），男，汉族，西南政法大学民商法学院硕士研究生，主要研究方向民法和知识产权法。

汪宇京（1995—），女，汉族，西南大学法学院硕士研究生，主要研究方向民法。