如何保护文化产业中的“创意”？

文 《法人》特约撰稿 袁博

近年来，各类综艺节目模式流程的抄袭和“撞车”屡见不鲜，“创意”保护这一问题开始高调进入公众视野。那么，创意如何受到法律的保护呢?

“思想表达二分法”的原则发展到今天，“单纯的思想和构思不受法律保护”已经成为著作权法的常识，然而实践中不断涌现的创意纠纷，仍然使得公众心生疑虑：对于综艺节目模式中那些令人拍案叫绝的想法和构思，同样是创作者辛勤汗水凝结的智力成果，难道可以让人稍加改动就据为己有吗？

所谓“创意”，是指具有创造性的想法和构思，俗称点子、主意、策划等，这种想法或构思一方面具有通过某种有形的载体表现出来的可能（如语言、音乐、绘画等），但另一方面又通常没有形成完备的表现形式（否则就构成了作品或者其他具体的智力成果）。

在我国实践中，创意表现为各种类型，以下对几种类型略作分析：

司法实践中的“创意”类型

1、造型设计类。主要表现为对某种平面或立体艺术的造型设计，典型案例如“‘西湖十景’造型著作权纠纷案”和“刘金迷发型设计案”。这两起案件中，原告均利用女性头发设计立体造型，从而实现独特创意。

2、民俗仪式类。主要表现为对历史文化仪式或者民俗文化仪式从内容到形式的设计，典型案例如“仿古迎宾入城仪式案”和“中国开渔节著作权案”。在前一案例中，原告从西安古城墙的复原工程中获得灵感，利用群众演员、仿古道具、仿古服装、唐代音乐等形式设计了模仿唐代的“入城式”，这一节目流程在后来的各种活动中取得了巨大的成功。

3、电视节目模式类。主要表现为对电视综艺节目中的节目、舞台设计、音乐、节目嘉宾、模块穿插等各种元素的设计和编排，典型案例如“面罩综艺节目著作权案”。在这一案例中，原告推出了一个探讨“性”的节目，为了保护嘉宾隐私，原告产生了一个创意，设计了40多个漂亮的面罩供节目嘉宾佩戴，从而使节目具有了鲜明的特色。

4、方案实施类。主要表现为对某一活动、创作或计划的实施步骤和细节，典型案例如“‘美在花城’选美方案侵权案”和“‘女子十二乐坊’著作权侵权纠纷案”。在后一案例中，原告提出了“女子十二乐坊”乐队的实施方案，包括女子十二乐坊名称、图文标志、演员形象定位、具体节目宣传等。

著作权保护“创意”的困境

在笔者罗列的上述创意类型中，原告的主张大多都没有得到法院的支持。原因在于，原告都是从著作权受到侵害的角度寻求法律对创意的保护，但却存在很大的障碍，具体表现为以下两个方面：

第一，如前文所述，创意是没有记录在载体上的构思、想法，有些创意由于无法复制而不能构成作品，有些创意则由于没有具体表达形式同样不能构成作品。在前述的“刘金迷发型设计案”中，法院认为“发型与人体本身的契合及手工劳动的特性，均使得其传播限于模仿而无法实现完全的复制；故以手工技巧之劳动对人体发型所作剪裁形成的线条与造型，本身并不属于著作权法意义上的作品”。

第二，即使创意通过某种载体得到了记载并形成了作品，但是剽窃创意的他人在表现形式上进行了不同程度的规避性变化，使得权利人用著作权维权缺乏法律依据。众所周知，创意的价值在于其思想核心，而开发创意最为困难之处也在于此，创意一旦确定就有多种表达形式可供选择，他人剽窃创意实质上就是在剽窃构思，对于表达形式只要任选一种，只要与创意的原始表达形式不同就可以凭借“思想表达二分法”的原则绕开著作权法的约束。

例如，以电视节目模式类创意纠纷案件为例，前述“面罩节目”的精髓之处在于对节目嘉宾隐私的保护，而具体如何设计面罩和佩戴方式又是多种多样的，通过穷尽各种表达形式来实现该节目模式的保护显然是不现实的。

从某种程度上说，电视综艺节目模式实质上是对公有领域已有元素的创新组合和编排（但又不足以形成汇编作品），主要表现为一种新的类型和风格，但是正如第一个交响曲的作曲者不能垄断这种音乐形式一样，某个电视综艺节目的制作者也不能垄断这种节目模式的所有表达形式，因为著作权法不支持创造者对思想的垄断。也正因为这个原因，电视综艺节目模式创意的著作权法保护在世界范围内鲜有成功的案例。

又如，在“‘西湖十景’形象造型著作权纠纷案”中，法院也认同被告借鉴了原告的创意，但是由于被告在表现形式上与原告存在视觉上的明显区别，因而没有支持原告的诉请。显然，比起“以女子发型演绎风景”的创意，发型和服装的变换要容易得多。

保护“创意”的其他方法选择

从前面的介绍可以看到，著作权法并非保护创意的理想路径，那么，还有没有其他维权方法呢？

1、用《反不正当竞争法》中的“商业秘密”条款进行保护

对于公开创意并不意味着披露所有细节的情形，创意人可以考虑对不需公开的创意细节采取保密措施并与接触、实施创意的人员签订保密协议，这样就能在创意被他人侵犯时主张自己的创意构成《反不正竞争法》中的“商业秘密”从而获得保护。这种方法适用于那些创意内容丰富、仅靠公开的部分细节难以全部模仿的情形。例如，在“‘西湖十景’造型著作权纠纷案”中，如果原告能够对核心的创意细节采取保密措施，并与接触到这些细节的人员签订保密协议，就能有效避免纠纷并可以有效保护自己的创意。

2、用《反不正当竞争法》中的“一般条款”进行保护

现行《反不正竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。对于侵害他人创意的竞争行为而言，违背了诚实信用原则，给创意权利人造成不合理的损害，就可以适用反不正当竞争法的一般条款（即前述“第二条”）进行规制。这种方法主要适用于对电视节目模式类创意的保护。对于电视节目模式类创意，大陆法系和英美法系都认同可以援引竞争法进行保护。同样，我国也可以从电视节目模式的相似性、原告的节目是否因为侵权遭受了损失等方面运用反不正当竞争法的一般条款进行规制。

3、用《民法通则》中的“不当得利”条款进行保护

要适用“不当得利”条款对创意进行保护，首先必须明确创意是一种应受民法保护的财产性权利。对于创意而言，一方面，作为智力成果的一种形式相对于其他财产类型而言与知识产权有更大的相同之处，与作品、商标、专利、商业秘密等具有密切关系；另一方面，创意人对于创意所享有的利益又使得创意应当归入财产的范围。因此，应当将创意作为一种新的知识财产形式纳入到财产范畴。明确了创意的财产权性质后，就可以适用不当得利条款，对于那些通过利用他人创意而不当得利的行为，就应该返还相应的对价。

例如，在“孙牧华诉袁化生等创作思路侵权案”中，被告准备出版一套学习指导丛书，并决定聘请原告撰写书稿。原告设计了丛书的整体结构，包括：重点难点篇、学习方法篇、实验篇、试题精释，并对每篇的主题及内容和体例做了概括性设计。后来由于工作原因没有继续撰写丛书内容，终止了与被告的合作关系。被告后来基本按照原告提供的结构和主要构思对丛书内容进行了编写。

显然，在这一案例中，原告的创意没有形成固定的作品，但是却是毫无争议的具有价值的智力成果。被告利用了原告的这种具有财产性质的创意却没有支付相应的对价，再利用这种创意获利就没有任何法律上或事实上的正当依据，因而应当返还原告合理数额的补偿。由于原告是从著作权的角度向法院提出诉请，因而最后没能得到法院的支持。