“违法建设查处”地方立法比较研究

陈维林

2017年1月20日国家统计局公布我国城镇常住人口79298万人，乡村常住人口58973万人，城镇人口占总人口比重（城镇化率）为57.35%。城镇化过程中违法建设问题非常突出，其涉及面广、监管难度大、强制拆除难，已引起地方党委、政府的高度重视。在设区的市享有地方立法权后，通过地方立法治理违法建设问题是一条新的路径。本文对设区的市违法建设查处地方立法进行比较，供地方立法参考。

一、违法建设地方立法制定主体、法规性质比较

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因规定比较简单，设区的市人大、政府通过制定地方性法规、规章弥补上位法的不足。一是制定主体。有地方政府、地方人大及其常委会。二是制定时间。自2011年始至今。三是立法性质。为地方政府规章、地方性法规。地方政府规章如：《榆林市城市规划违法案件处罚办法》，2011年12月1日通过；《太原市人民政府违法建设查处规定》，2013年2月28日公布；《东莞市查处和控制在建违法建筑实施办法》，2013年3月15日公布等。地方性法规如：《南京市城乡规划条例》，2012年8月30日通过，2017年7月21日修正；《厦门市城乡规划条例》，2012年12月21日通过；《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》，2014年12月10日通过等。通过比较，一是地方政府规章具有及时调动各方面执法力量的优势，但存在规定简陋等问题；二是地方性法规比较系统，但因立法的特殊性，仍存在疏漏；三是目前选择地方立法治理违法建设的增多。

二、地方性法规、规章适用范围、执法主体比较

《城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”市级规划区内与行政管辖区域不同，随着综合执法改革，各地在城乡规划的执法主体不尽相同，地方性规章、法规的适用范围也不同。一是与《城乡规划法》规定一致为“规划区内进行建设活动”。二是适用范围为本市的行政区域内。如《厦门市城乡规划条例》第二条：“本市行政区域全部为规划区。本市城乡规划的制定、实施和相关城乡建设活动，应当遵守本条例。”《榆林市城市规划违法案件处罚办法》第三条：“本办法适用于中心城区及本市城市规划需要控制的区域内对违法建设案件以及有关责任单位和人员的处理。”三是特别限定的范围。如《柳州市控制和查处违法建设暂行办法》第二条规定：“本办法适用于市辖柳南区、柳北区、城中区、鱼峰区的行政区划范围及柳东新区。”

《城乡规划法》第十一条规定国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的意见规定“到2017年年底，实现住房建设领域行政处罚权的集中行使”。地方立法中的执法主体：一是规定市、区县、乡镇人民政府、城乡规划主管部门、实行行政综合执法的部门为执法主体。二是规定“城市管理综合执法部门具体负责组织实施本办法”，如《东莞市查处和控制在建违法建筑实施办法》第三条的规定。三是规定“市建规局”“市执法局是违法建设的查处部门”，如《榆林市城市规划违法案件处罚办法》第四条。四是规定了领导、协助查处等主体，如《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第四条：“市人民政府统一领导和组织本市行政区域内查处违法建筑工作。区、县人民政府负责本辖区内查处违法建筑的具体工作。街道办事处（管委会）、乡、镇人民政府应当以社区和村组为单位，开展日常巡查工作，及时发现和制止违法建设行为。居（村）民委员会依法协助做好查处违法建设行为的相关工作。”第十一条：“行政综合执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为……乡、镇人民政府负责查处未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为……”。通过比较：一是执法主体为市、区、县人民政府及其城乡规划行政主管部门、城市管理综合执法机关的较多，符合上位法的规定；二是立法赋予街道办事处、社区、村组为协助主体；三明确了乡、镇人民政府的執法主体地位；四是规定了其他行政机关如水务、林业（园林）、农牧、公安消防等行政机关的协助主体。

三、违法建设查处立法原则和工作机制比较

违法建设查处的基本原则有，属地管理、控制源头、快速处置、协作配合、依法追责及违法建筑不受法律保护原则等，如《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第五条。在工作机制方面有，建立联合执法工作机制、违法建筑举报制度、日常巡查机制、政府目标责任制、绩效考核等。如《太原市人民政府违法建设查处规定》第三条：“违法建设查处工作纳入各级政府目标责任制，实行绩效考核。”第四条：“建立违法建设查处工作联席办公会议和诚信档案制度。市各行政执法部门定期研究、通报查处违法建设情况，考核各区政府（开发区管委会）查处违法建设工作，并向社会公布结果。”通过比较：一是明确规定“违法建筑不受法律保护”“不得利用违法建筑获利”等，但其是宣示性、倡导性的规范还是必须遵守的法律原则，不明确；二是与物权法关于产权保护的规定是否一致，违法建设的情况十分复杂，一律不予保护，是否会引发新的问题；三是具体的原则还需要进一步提炼。

四、对违法建设界定比较

《城乡规划法》第六十四条规定的违法建设为三个方面：即未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的；无法采取改正措施消除影响的。地方立法如何进一步界定违法建设，既是理论问题又是实践问题。如《太原市人民政府违法建设查处规定》第二条：“本规定所称违法建设系指不符合城乡规划、镇规划、乡规划、村庄规划，未取得或未按照《国有土地使用证》《集体土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《乡村建设规划许可证》《建设工程施工许可证》要求，违反城乡规划建设管理法律法规建设的建筑物、构筑物等设施。”《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第三条规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”通过比较，界定清晰的：一是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设；二是超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物；三是对违法建设尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的和无法采取改正措施消除影响的。尚未界定清晰的：一是对行政机关及其工作人员滥用职权等原因造成的违法建设问题、违法建设没收后如何处理、违法建设的行政机关追认问题；二是对违法建设的类型化归类等，仍然不明确。

五、查处违法建设中行政主体、社会组织、有关社会公共企业权利与义务设定比较

地方性法规对行政主体设定权利义务，要有上位法的依据，如果是创制性的立法，不能违反上位法的原则。对行政执法主体，法无授权不可为。1.对行政执法主体方面。主要有行政执法主体、行政协助主体。违法建设的执法主体一般比较明确，有上位法的规定；行政协助主体的权限属于创制性的地方立法，主要有公安、文化、工商、质监、食品药品监管、安监等的协调配合。《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众利益的紧急通知》《公安部2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》均严禁随意动用警力参与征地拆迁等非警务活动。《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第十二条规定：“下列部门和单位应当协助防止违法建设行为和查处违法建筑工作：（一）建设行政主管部门对未依法领取建设工程规划许可证的建设工程，不得核发施工许可证；（二）房产行政主管部门在办理房屋初始登记手续时，对无法提供建设工程规划竣工认可书的，不得核发房屋所有权证书；（三）工商行政管理、卫生、食品药品监督、文化、公安等主管部门核发有关证照时，对无法提供有关建筑物、构筑物合法证明的，不得核发有关证照；（四）物业服务企业在其物业管理区域内发现违法建筑的，应当及时向负有查处职责的机关报告并予以配合；（五）公安機关负责及时制止以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行公务的违法行为，对严重破坏治安秩序的违法行为人依法予以带离现场，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定实施处罚。”2.对社会组织方面。对村（居）民委员会、物业服务企业等。如规定：“村（居）民委员会、物业服务企业应当及时发现、劝阻、举报本区域内修建违法建筑的行为，并配合查处。鼓励开发建设单位、业主大会、业主委员会预防和控制物业管理区域内修建违法建筑的行为。”3.对社会公共服务企业方面。如《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第十三条：“相关单位和个人应当遵守下列规定：（二）供水、供电、供气、供热等生产经营企业不得为没有建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者建设工程规划验收合格证的建设工程项目提供临时性或者永久性服务；（三）建设工程设计单位不得为没有建设工程设计方案审查文件的建设项目出具正式的设计施工图纸；（四）建筑施工单位和个人、工程监理单位不得承建或者监理没有建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的建设项目。”4.其他。如“任何单位和个人有权对违法建筑进行举报”“房屋行业协会应当将物业服务企业劝阻和举报违法建筑的有关情况，纳入企业信用档案记录”“违法建设依法认定后，城乡规划行政执法部门应当向社会公布”“违法建设不得作为生产和经营场所”等。通过比较：一是这些规定属于地方立法的核心条款，属于创制性地方立法；二是增加了公民、法人的义务和行政机关、社会组织的权利；三是上位法授权性规定或者法律解释方面不太清晰。

六、对违法建设行为处罚措施、处罚幅度比较

地方性立法对法律责任的规定，必须受《行政处罚法》《行政强制法》的规制。《行政处罚法》第八条规定了警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等七类行政处罚。第十一条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”《行政强制法》第九条规定了行政强制措施的种类，第十条规定：“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”即地方性法规可以制定查封场所、设施或者财物，扣押财物的行政强制措施。

1.《城乡规划法》规定的法律责任。其第六十四条、六十八条规定有：责令停止建设、限期改正，罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入、查封施工现场等。2.地方立法中规定的法律责任。有责令立即停止建设，对建设现场实施监管，通知企业停止供水、供电、供气服务，查封施工现场，扣押施工工具、建筑材料，强行制止、拆除、回填，没收违法建筑或者违法收入，罚款，对房地产转让和抵押登记进行限制，在新闻媒体上公开并通报，列入黑名单，停止受理建设报件，降低资质等级，三年内不得在市内承揽（建）任何建设项目等。罚款的幅度按照违法建筑工程造价5%～10%等等。如《太原市人民政府违法建设查处规定》第十三条：“对拒不停止违法建设和拒不执行处理决定的违法行为，依法需采取查封施工现场、售房场所，强制拆除等强制措施……”，《东莞市查处和控制在建违法建筑实施办法》第十七条：“经确认为违法建设的，责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以采取扣押施工工具和材料、查封施工现场或强制拆除等措施。必要时书面通知供水、供电企业停止供应施工用水、用电服务。”《厦门市城乡规划条例》第五十七条：“由城市管理行政执法部门责令停止建设，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。已取得批准的建设工程设计方案但未办理建设工程规划许可证的，责令限期补办建设工程规划许可证，并处整体建设工程造价百分之五的罚款。”第六十二条：建设工程竣工验收后，擅自改变建筑物、构筑物和其他设施使用功能影响城乡规划实施的，由城市管理行政执法部门责令限期改正，处以每平方米五十元以上二百元以下的罚款。《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第二十三条：“在乡规划、村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依法拆除。”通过比较：一是地方立法中的法律责任部分不系统、比较混乱；二是超出了上位法的规定，如扣押施工工具及建筑材料等；三是罚款的幅度、计算方式欠缺科学性；四是对违法建筑工程造价没有明确；五是对没收实物没有详细的规定。

七、违法建设地方立法中的难点和启示

难点：一是执法主体，如乡镇人民政府是否是违法建设的执法主体。二是违法建设地方性法规的适用范围，所辖区还是辖区内的城乡规划区。三是违法建设的类型。对违法建设的类型化研究是科学的方法，违法建设的类型有哪些，现有的归类是否穷尽。四是公安机关是否能够参与对违法建设综合治理，强制拆除中出警配合如何解决。五是对公共企业供电、供水、供气等设定查处违法建设的权利义务是否违反合同法的规定。六是对违法建设的法律责任如何细化，设定扣押是否超越了地方立法权限，罚款的限额如何确定等。七是对违法建设查处程序方面如何破解程序过于繁杂、效率低下，当场制止、责令停建不力的问题。八是对违法建设管辖及管辖冲突如何解决。九是如何认定违法建设中的共同违法行为、减轻、加重处罚等。

启示：对违法建设的查处要纳入国家的立法层面，尽快对《城乡规划法》进行修订，进一步明确执法主体、适用范围、违建类型、法律责任等；不能简单地希望通过制定一部法律解决目前的违法建设问题；要进一步加强对违法建设问题的调查研究、理论研究。

（作者系甘肃省天水市人大法制委员会副主任委员）