中国企业如何应对美国“337调查”研究

张惠彦

近年来，随着美国对外贸易保护力度的增加，我国在和美国的贸易中不断遭到美国的“337调查”，自2011年以来，我国取代日本和韩国成为遭遇“337调查”最多的国家。2016年，我国共遭遇18起“337调查”，占美国发起“337调查”的33.3%，。2017年，我国遭遇22起“337调查”，占美国发起“337调查”的37.3cX，为历史之最。虽然遭遇案件逐年增多，在一定程度上体现了不同国家产品在美国市场竞争力的变化，但是对我们的企业来说却面临着越来越严峻的市场环境，因此，研究美国“337调查”，加强应对措施对我们具有重要作用。

一、美国“337调查”概况 （一）美国“337调查”的机构——美国国际贸易委员会（ITC）

ITC是美国337调查的调查机关。ITC是具有独立性、无党派倾向、专业贸易领域的准司法机构，服务于国会及其他政府部门。其独立性一是体现在人员构成。ITC的6位委员中3位来自于共和党，3位来自于民主党，均由总统任命，任期9年。委员会的主席2年一任，由两党的委员轮流担任。除非被弹劾，委员不得被免职。二是体现在ITC可以向美国总统、众议院、参议院提供经济方面的分析报告，但ITC不提供政策建议，不参与党派政治，不持立场。ITC的职责最初是给国会收集信息，分析数据，以便于国会制定关税，成立之初被称为美国关税委员会，1975年更名为ITC。美国法律经过多次调整，ITC的职责逐渐扩大，目前主要是进行反倾销、反补贴和知识产权的调查和裁决。

（二）“337调查”的法律依据

知识产权的调查和裁决最初是根据美国《1930年关税法》（Tariff Act of1930）第337节（简称“337条款”）的规定进行的禁止一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为的调查，故称之为337调查。现该条经过多次修正后编入美国法典1337章节，该条授权ITC可以针对进口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开展调查，裁决是否侵权及有必要时采取相关救济措施。由于ITC专业性強，调查时间短，救济措施效果明显，使得越来越多的知识产权所有人在权利受到侵害选择向ITC起诉。目前，ITC受理的案件已经从最初的年均4-5件上升到目前年均50件左右。

（三）337调查的对象

337调查的对象为进口产品。不需要有实际进口，达成了UCC（《美国统一商法典》）条款的进口合同即可满足条件；不需要有商业数量，有一单样品也可以。

二、“337调查”的程序

“337调查”程序主要分以下步骤：

第一步是立案。申请人向ITC进行申请方可立案，申请人认为进口产品侵犯了其知识产权，可以向ITC申请立案。ITC立案要求起诉方要有完整的资料，要列明专利诉求、侵权行为、进口证据、知识产权所有权证明等内容。因此向ITC提起诉讼，前期准备工作非常重要，起诉方往往会在半年或一年前就开始准备。ITC对国内产业有严格要求，起诉方需要证明其所要保护的专利已有国内产业建立。行政法官通常会从两个方面分析是否存在国内产业：一是在经济上能够证明在美国境内存在除了销售以外的重要运营行为，二是技术上要说明申请人的经济行为与其所主张的知识产权的利用有关。

第二步是审理。一旦立案，ITC的首席行政法官会指定其中一名行政法官审理。ITC有6名行政法官负责审理337案件。行政法官首先确定调查规则和结案日期。调查之初，行政法官要发布保护令，以便保护利害关系方的保密信息。审理过程中，最重要的部分就是证据开示，ITC证据开示的范围宽、时间快，办案依赖证词和大量书面资料；取证时间短，1到2个月完成。随后是开庭审理。各方也会在程序中频繁提交动议。对于专利案件而言，专家证言的作用非常重要。在调查取证之后，行政法官会用3个月的时间完成初裁报告。

第三步是复审。初裁报告会提交ITC委员会进行复审，复审一般在法律顾问办公室协助下进行。法律顾问办公室共有30位法律顾问，其中13位从事337调查，多有理工科和法学双重背景。复审时间一般为60天。复审确定侵权会采取救济措施，包括普遍排除令、有限排除令和禁止令，分别针对进口环节的产品和已经进入美国市场的产品。ITC发出的排除令和禁止令可以将侵权产品完全排除在美国市场之外，因而对知识产权的保护力度更大。在此期间，ITC还会对公共利益问题进行分析和裁决。历史上，有3起案件因为公共利益未采取措施。

第四步是总统审议。该步一般由总统授权美国贸易代表办公室（经总统授权）进行。总统审议期为60天。截至目前，仅有6起案件的总统审议未通过。

第五步是美国海关和边境保护局执行救济措施。法律顾问办公室同时与美国海关沟通协调，协助其执行救济措施。

“337调查”90%以上的案件与专利有关，但是近几年所涉及的范围有所扩大，在反垄断、商标权、商业秘密等方面也有所涉及。

三、应对“337调查”的策略与技巧

一旦遭遇“337调查”，应诉方可以有三种选择，一是缺席。一旦缺席，ITC的行政法官会根据其自己调查结果做出裁决，应诉方只能被动接受裁决结果。二是签署同意令，即就起诉方起诉的侵权事实予以全部或部分承认，与起诉方达成和解，以便继续出口。这两种选择的优点在于节省诉讼成本，快速了结案件。缺点在于被起诉方将承受相当的风险，同意令有延续性，即便以后在地区法院诉讼取得胜利也会受到ITC执法程序管辖，因此不建议采取。三是积极应诉，企业积极应诉是企业继续赢得美国市场并得以在国际市场环境中生存的最佳选择。事实证明“337调查”并非是铁板一块，还是有很多可以打的地方。

在应诉过程中主攻对方专利的有效性是非常实用的策略。如何证明专利无效？可从反方面证明：一项专利如果不符合专利的一项或多项要件特征，则专利无效。专利的法定特征包括：第一，可获得专利的客体（第101条）必须是方法、机器、制造物和组合物；自然法则、自然现象、抽象概念不可申请专利。第二，新颖性（第102条），如果专利请求的各项限定已经（以直接或间接方式）在单一现有技术文献中公开，则专利无效。第三，非显而易见性（第103条），基于单一现有技术文献或文献组合物，所申请专利的发明对于所属技术领域的技术人员来说显而易见。第四，书面说明且能够实现，专利必须提供充分的表述清楚的书面说明，以便所属技术领域的普通技术人员能够根据说明制造和使用申请专利的发明。

应诉过程中加强与不公平进口调查办公室（OUII）的沟通也是至关重要的。OUII是ITC的内设机构。在“337调查”的不同阶段，OUII负有不同的职责：立案前，OUII负责受理“337调查”申请，向ITC提出是否立案的建议。立案后，OUII指定一名律师担任“337调查”中的调查律师，其职责是在整个调查程序中维护公共利益，包括公共健康和福利、经济竞争等。调查律师的地位相对独立，既不代表任何当事方，也不代表行政法官的意见。起诉方在送交申请书之前可与ITC的不公平竞争办公室（ OUII）的官员进行沟通.听取其建议，以便是申请书能够通过并最终立案。如果作为被告，应尽可能与OUII的办案人员多进行交流，使他们了解我方的意见和建议，由于ITC会充分考虑OUII的意见，所以其意见建议对案件判决会有很大影响。

加强企业知识产权保护培训。随着我们企业转型升级，不断地向价值链的上游前进，企业会遭遇越来越多知识产权方面的案件。因此，对于企业来说，加强知识产权保护方面的培训，普及相关知识，提高企业自我保护和应对意识。

知识产权保护已经成为当前企业国际竞争的策略，越发达的国家对知识产权保护的程度就越高，发达国家的企业已经习惯运用本国的知识产权和技术壁垒来确保市场的竞争优势。我国企业必定也希望国家保护本国企业在知识产权方面的利益。因此，从国家层面研究对外贸易中知识产权保护的整体策略。一方面积极推进相关立法，着手建立我国的类似“337条款”；另一方面加强政府间磋商，与ITC、联邦巡回上诉法院进行定期交流，澄清规则，增进理解，减少我国对外贸易摩擦。