行政案例指导制度之困局及其破解——以最高法院公布的11个行政指导性案例为分析样本

□李昌超，詹 亮

（1.西南政法大学 法学院，重庆 401120；2.重庆市梁平区人民法院，重庆 405200）

行政案例指导制度潜存诸多价值功能预期并突出“指导功能”核心界定，然则，囿于制度自身缺漏其功能实现并未达至预期，亦因此该项制度备受质疑。如此，本文即是以最高法院发布的13批11个行政案例为分析样本，同时借以对其固定格式和基本内容的分析，凝练行政案例的“通识特质”，检视行政案例之“制度短板”和“现实困境”，并借以对其“核心功能”的必然证成，提出对该项制度予以“实然重构”的可行且高效的路径。

一、“运行现状”：对行政指导性案例的定量定性分析

（一）行政指导性案例的数据统计与属性分析

截至目前，最高法院发布了13批64个指导性案例①最高法院先后发布13批64个指导性案例，其中民事案例37个、刑事案例12个、行政案例11个、海事和国家赔偿案例4个。，其中，行政案例11个，占17.20%，即涉及行政处罚的3件（第5号案、第6号案、第60号案）、行政征收的2件（第21号案、第41号案）、行政确认的1件（第40号案）、政府信息公开的1件（第26号案）、行政诉讼受案范围与主体确认的4件（第22号案、第39号案、第38号案、第59号案）（见表1）。

（二）行政指导性案例的体例格式与通识特质

最高法院所公布11个行政案例的体例格式均基本呈现“七部分”相对固定组合（见表1），依次是编号和标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由”，其中“裁判要点、基本案情和裁判理由”被界定为指导性案例的核心要素，“裁判要点”作为“通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面问题，作出创新性判断及其解决方案”[1]，则被界定为诸上组合要素的核心。

虽然行政指导性案例总体数量单薄，但是依然可以提炼归纳如下“通识特质”：（1）行政案例体例固定且相对统一。虽然最高法院将“关键词”和“相关法条”在第38号、39号、40号、41号行政案例中予以删除，但其后所发布行政案例的体例格式并未有实质变更，依然维持“八部分”的体例要素构成。（2）行政案例的类型多集中呈现。最高法院发布的指导性案例多涉及行政处罚、行政征收、行政确认、政府信息公开及涉及行政诉讼受案范围或者主体确认等“传统型”行政行为。（3）行政案例“基层供给”比重较高。最高法院公布的行政案例中三个是经由一审判决生效并依照程序报送，即第5号案由江苏苏州市金阊区法院一审终审、第26号案由广州越秀区法院一审终审、第41号案由浙江衢州市柯城区法院一审终审。（4）行政案例均经剪辑加工而非原文再现。经由最高法院所发布行政案例并非对原生效裁判文书内容的“简单复制”，而均历经“缩减—修正—剪辑—凝练”等加工过程，行政案例中不仅表征“立法技术”，亦渗透着“司法目的”。

表1：行政案例的格式及其内容情况

二、“现实困境”：对行政指导性案例的短板瑕疵厘定

行政案例指导制度虽承载诸多价值预期，但该项制度无论在制度设置抑或实践操作层面均暴露诸多短板瑕疵，囿于此行政案例“指导效果”难以契合甚至游离于“功能预期”之外。如此，即须首先对面前的运行困境予以清晰厘定与审慎思考。

（一)案例数量困境：供给短缺消减整体效果

截至目前，最高法院共计发布11个行政案例。虽然不能因其数量孱弱而全然否定其“指导裁判”的制度价值，然则，在社会转型与全面改革背景下，各级法院案件数量均呈现“爆炸式”增长，尤其是伴随新类型案件的日益增多，案件审理难度亦不断加大，如此数量的行政指导性案例对案件裁断的“指导功能”确是微乎其微。如此，行政指导性案例因绝对数量“少”之限制而不能为行政审判提供具备整体意义的参照与指引。

1.行政案例与行政案件间“供需严重失衡”。根据最高法院年度工作报告统计：2011年至2015年，各级各地法院共审结一审行政诉讼案件121.1万件，即2011年13.6万件、2012年62.4万件、2013年12.1万件、2014年13.1万件、2015年19.9万件，但是最高法院同时段所公布行政案例仅11件，且案例类型过分集中呈现。

2.行政案例与行政法规范“总量差额巨大”。囿于统一行政法典的缺位，行政法规范虽制定诸如行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法等综合性或专门的行政法律，并借以诸多行政法规及“红头文件”形式呈现，但其依然多散见于宪法、法律、地方性法规等法律规范当中。因此，其数量庞大、内容广泛，且极具专业性、技术性和易变性，“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的仍是‘从一般到一般’的道理，而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的。”[2](p431)上述缺漏虽可借以公布行政案例予以填充，然则，因其“数量短缺”而未能清除甚或挪动障碍。

3.行政案例与民事等案例“比例整体失衡”。最高法院公布的11个行政案例所占比重仅为17.20%，虽较之于海事和国家赔偿案例（共计4件，占比6.25%）具备明显数量优势，与刑事案例（共计12个，占比18.75%）的比重差别亦不大，但相较于民事案件（共计37件，占比57.80%）近60%的比重明显不足。

（二）案例功能困境：指导不足压缩存续空间

行政案例的功能期待即应恒定为“指导”，然则，纵观目前发布的11个行政指导性案例，其所潜存或者明示的指导功能囿于“三种趋向”而未得以完全呈现，甚或渐趋消解:

1．“国家政策宣讲”。诸如行政案例第21号案即仅系立足“现实需求”对“除非法律法规例外规定，经济适用房须修建防空地下室，未修建的不能适用免缴防空地下室易地建设费优惠”而作出“政策确认”，而非对现行法律法规及司法解释的创新与延伸①最高法院最近似乎对此有所认识，从而将明显是在回应公众关切的案例以“典型性案例”的形式在“月度案例发布”中披露，而不再作为指导性案例发布。。

2．“法律法规表征”。诸如行政案例第40号案旨在为“工伤认定中‘工作原因’和‘工作场所’的界定”提供指导，但其“裁判要旨”对“因工作原因”和“工作场所”的阐述，实际上即是对潜存《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条、第五条中“工伤认定须与工作职责具备关联性，工作场所应予以合理区域延伸”的法律内涵的“具体外化”。

3．“必然结论推定”。诸如行政案例第6号案虽将行政机关作出行政处罚前告知当事人享有要求举行听证的权利的规制范畴扩大到“没收较大数额涉案财产”，但是该适用范围的拓展实际上通过法律条文本身即可作出“必然推定”：行政处罚法第42条①《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……”。的规定虽明确具体但却并非有限列举，“没收较大数额涉案财产”具备拓展可能，同时根据“举轻以明重”原则，既然处罚程度较轻的“较大数额罚款”被纳入规制范畴，处罚程序相对较重的“没收较大数额涉案财产”则当然应予以拓展确认。

（三）案例参照困境：刚性缺失导致适用自治

虽然最高法院借以司法规范性文件对行政案例作出“应当参照”的效力认证，但并未清晰厘定该系列案例效力的实现机制，如此，便导致法官关注行政指导性案例的程度较低，其对行政案例的适用亦是呈现“过分自治”：

1.对“应当参照”内涵的理解缺乏同一性，诸如有人认为“应当”和“参照”的语词组合本即不相契合，“参照”仅限于某种程度的“比照”而非全然意义上的“依据”，如此，即便借以“应当”诠释但依然未能赋予实质层面的“强制效力”；有人认为虽因诸如法律法规及司法解释的刚性效力缺失而允许不予参照的例外，但“应当参照”依然具备“较低”强制属性；有人认为“应当就是必须，参照就是参考、遵照的意思”[3]。

2.对“应否援引”未能达成司法通识。司法裁判或者控诉一般仅将强制性规范作为行为依据，行政案例是否能够界定为裁断和控诉依据予以援引并未形成统一意见：法院系统普遍认为行政指导性案例系经由最高法院审委会讨论通过，虽因立法基础缺失而未被赋予法律强制效力，但“指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例”[4](p12)。检察院系统则认为囿于行政指导性案例并非具备普遍约束效力，对于发布的指导性案例，各级检察机关可以作为法律文书说理的参考，但不能等同于法律条文或者司法解释条文直接作为法律依据援引。

3.对“未予参照”的行为后果未予明确。行政案例指导制度的设置目的应归结为借以“个案要旨”为类案提供“通识指导”而确保公正裁判，如此，即要求办案法官在对类案作出裁判时应当借以行政案例呈现的诸项要素为参照并予以援引，若其“应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”[5](p85)然而，有人对此亦提出质疑：“由于法律对上诉和再审的程序已经做出了明确的规定，并没有把这一理由作为再审的原因，所以在有关诉讼法律没有进行相应修订之前，还不能将未参照指导性案例作为进行上诉和再审的启动原因”[6](p77)。

（四）案例监督困境：制度缺漏克减监督实效

目前最高法院对行政案例制度的运行监督主要呈现“内部自控”，对“外部渗透”式监督未予足够重视：

1.行政案例的“合法性”未予审查。最高法院虽设置专门机构负责行政案例的遴选与审查工作，纵观整个流程，其并未涉及对行政案例的“合法性”审查，其审查的内容主要围绕行政案例的典型性、现实指导性、社会关注度、疑难复杂程度、法律依据充实程度、是否新类型案件及是否为生效裁判等实施。

2.行政案例适用的“民主性”未予呈现。囿于当前对行政案例“应当参照”非刚性效力的界定，法官在类案裁断中对“能否适用或者应否适用行政案例”均享有绝对的控制权。易言之，行政指导性案例的参照适用并非依照当事人申请而启动，而仅系凭借法官主观判断与选择，即便是对行政相对人提请适用行政案例主张的回应亦是呈现纯粹的“理由释明”。

3.行政案例的“公开性”未达至充分。经由最高法院公布的行政案例均呈现对原判决裁定的高度凝练，如此，在对行政案例“基本案情”部分的剪辑和过滤过程中，部分重要案情表述欠缺明晰甚或被遗漏便不可避免。诸如行政指导性案例第6号案中被告金堂工商局比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》对“较大数额的罚款”——“对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处20 000元以上罚款”的标准，径直将扣押三原告的33台电脑主机界定为“没收较大数额的财产”，但其并未对被告金堂工商局所扣押三原告33台电脑主机的价格鉴定结论予以明示。同时行政案例公开内容的充实程度均相对孱弱，诸如生效法律文书和案卷资料等并未纳入公开范围，行政相对人之外的社会大众甚或同一系统但分属异区的司法工作者便因“信息传输介质”缺失而遭遇“案情盲区”，“那么‘裁判理由’论述得再严密也会显得牵强附会，进而引发各种猜想，‘裁判要旨’再精辟、再符法意，也可能落得名不副实的评价。”[7](p52)

三、“突破路径”：行政案例指导制度的证成及重塑

（一）“正当证成”：以指导功能为中心的多元价值呈现

行政案例潜存的诸多价值功能已然为其制度繁衍提供最强“佐证”。然而，囿于行政法规范刚性规制约束，行政指导性案例的“漏洞填补”功能并未得以足够关注与挖掘，易言之，行政指导性案例的“指导性”即是对其“实际价值”的唯一界定：

1.对裁判规则的指导：法官借以行政案例为参照而对待审案件作出裁断，其对行政案例的“参照适用”应当以最高法院审判委员会所凝练的裁判要点为直接依据，其应当与裁判要点所呈现的裁判规则相契合。

2.对类案认定的指导：法官对“类案性质”的辨识与界定不能仅凭“案情类似”而径直作出，其应将“争议焦点是否类似”作为最具核心价值的参照标准，易言之，若待审待判行政案件与指导案例间仅系案情相似或者相近，其诉讼争点未能达至契合，则该行政案例不具现实指导性。

3.对裁判结果的指导：即便对行政指导性案例的参照对象不是案件的裁断结果，而系案例所蕴含的精神实质[8]，然则，法官一旦借以对“争议焦点类似”“案情类似”等参照标准作出“类似案件”确认，及应当遵循“同案同判”既判力原则，作出与行政案例指导结果相一致的裁断。

4.对文书制作的指导：囿于“规范化文书样式仍未走出格式化的窠臼，只是取代了老八股文的新八股而已”[9](p123)，如此，法官在制作裁判文书时应参照指导性案例的文书结构与语言表达，研析其思维方式与说理技巧，详尽说明裁判理由、推理过程、批驳意见等关键环节内容。

（二）“制度重塑”：最大程度实现制度应然价值的现实选择

1.补强案例数量：确保“供需均衡”。囿于行政指导性案例“供需失衡”的既定困境，当前首要的即是借以对行政案例数量的补强缓和案例供应与司法需求的“脱节态势”。（1）案例“数量基准”：囿于行政案例公布程序较为简洁且其与司法需求具备较高契合度，最高法院年度范围内所公布行政案例的绝对数量应当等于甚或多于同期其所制定出台的司法解释及规范性文件。（2）案例“多样渠道”：①案例层报机制。将基层法院作为基点，将本院所生成典型案例定期向中级法院报送，中级法院对报送案例进行严格审查和筛选并择优报送高级法院，高级法院对推荐的典型案例进行全面审核并择优遴选后统一报送最高法院讨论决定。②案例培养机制。指导性案例的生成虽未能绝对排除“偶然因素”，但“主动挖掘和培养”却系指导性案例高效运行之必然。如此，各级各地法院应当强化对本院抑或下级法院办理案件的关注，对具备指导性案例备选价值的行政案例予以精心培育，从案件受理、开庭审判、文书制作、案例编写等各个环节提供必要的跟踪指导，待条件成熟时即可对其予以直接确认。③案例民意融通机制。行政指导性案例的选定虽然呈现最高法院的“绝对主导”，但此并非意味着对社会参与的排斥。易言之，行政指导性案例亦应当注重法学教授、行业专家和律师等社会力量的融通，立足行政法规范既定框架对经由理论与实践充分论证并形成共识的疑难复杂案件予以“附条件”吸收。（3）案例“质量担保”：最高法院应通过定期举办行政案例专题培训等诸多形式加强对高级法院的案例工作指导，确保办案法官培育和撰写行政案例之“自觉”，强化其编纂行政案例的技巧及运用案例指导诉讼并予以裁断的能力。各级法院亦应建立完善行政案例创制考评机制，将行政案例的创制情况纳入绩效考核范畴，“对参与案例创制的承办法官、所在部门及法院，给予必要的精神和物质奖励，将案例创制成效与法官评先晋级挂钩”[10]，同时单列“行政案例创制”项目经费，并对行政案例创制所需的时间和人力等资源予以优先调配。

2.修正功能偏差：突出“指导优位”。最高法院作为政治架构中的关键环节，其功能界定并非因时代不同或者国别差异而仅限为“案件审判”，然则，囿于最高法院政治功能实现路径的多元化（比如向中央作专题报告、出台司法解释、提出法律的制定意见等），将行政案例纳入其政治功能实现载体的范畴既无必要亦非理性。如此，最高法院发布行政案例应当避免甚或杜绝“单纯回应政策需求”“表征法规范内涵”“法律适用必然推定”等案件类型，而突出“指导功能”——“行政指导性案例必须限定于揭示法律适用疑难问题的类型化案件，其通过裁判要点所呈现的裁判规则应当是对‘原本规制模糊、欠缺明确的既定行政法律规范’的解释、明确与细化[11]（p03）”，诸如行政指导性案例第39号案对“高等学校行政诉讼被告主体资格的确认”、第59号案对“建设工程消防验收备案结果通知行政确认行为性质的确认”等。

3.赋予强制效力：增强“适用刚性”。虽然占绝对多数的法官对行政指导性案例的制度价值和应用空间予以认可，但囿于行政案例“仅具备事实约束力”的效力通识，其均选择对行政案例“避让或者弃置”并最终导致“制度虚无”。如此，为保证行政案例的适用刚性应当赋予其法律强制效力：（1）“应当参照”中“‘应当’就是‘必须’，‘参照’就是‘参考并仿照’[12]（p33）”，即法官必须清晰厘定行政指导性案例与待审案件之间“相类似之处”，提炼剥离贯穿案件每一节点上可供参照的裁判规则和方法、法律思维和司法理念，甚或法治精神，最终作出呈现“高仿性质”的公正裁断。（2）行政案例所凝练的裁判要旨和规则在裁判文书中应当作为依据和理由径直援引。现行规制下的指导性案例并非能够达至与诸如司法解释及规范性文件等同的法律位阶界定，然则，此系列案例所呈现的裁判规则均系经由最高法院审委会讨论通过并予以固定，若以此为基准，行政案例应当具备同司法解释及规范性文件相近甚或同等的法律效力，各级法院应当将其作为依据和理由在裁判文书中予以援引。（3）“应参未参”应纳入提请上诉与申诉的理由范畴，即当法官在审理类似案件时应当参照行政指导性案例而未予参照的，应当在裁判文书中详细载明“不予适用”行政案例的理由。若承办法官未主动参照或者当事人申请而拒绝参照的，同时亦未在裁判文书中明确载明正当理由的，导致裁判与行政指导性案例差距较大而显失公正或者违背行政案例指导精神的，当事人均有权提出上诉或者申诉。

4.拓宽监督路径：凝聚“监督合力”。为确保对行政案例指导制度运行的监督实效，在注重“内部自控”之同时亦应当强化“外部渗透”，即构建“权力机关主导，社会力量参与”的“多维联动”监督机制：（1）全国人大“合法审查”。由全国人大及其常设机构承担监督行政案例的“具体职责”并非现实且亦无必要，如此，即可借以司法解释备案审查机制为参照，设置行政案例备案审查“工作室”对行政案例进行筛查过滤，并将符合既定标准的案例提交法制工作委员会，法制工作委员会对上报行政案例的“上位法违背情况、权限僭越情况及与规范性文件契合情况”等予以实质审查，同时依据确认情况分别作出“维持、修正或者废止”行政案例的决定。（2）检察机关“实效检视”。为确保对待审待判案件强有力指导功能的充分发挥，检察机关即应强化对行政案例的“渗透式”介入，以“法律监督机关”的职能定位，对涉及指导性案例适用的重点事项予以检视并作出确认，诸如“类案的判定是否准确”“案例的参照程度是否适当，有无超越裁判规则范畴”“案件裁判是否契合同案同判标准”等，继而对事实认定或者法律适用“确实存在错误”的生效裁判依法启动抗诉程序。（3）人民法院“内部自控”。最高法院确定和发布行政指导性案例应当冲破“追求平稳”的传统标准束缚，尽可能减少对原始生效裁断的过分缩减与修整，最大程度地再现生效裁判的“基本案情”“事实理由”及“裁判依据”等关键内容，渐趋增加行政案例呈现内容的宽度和深度，例如原告诉讼请求、被告答辩或者第三人陈述意见、主要证明材料等，甚或涉案卷宗材料亦可“附条件”予以公开。（4）社会力量“适度补强”。行政审判中法官虽主导行政指导性案例的“选择适用”，但并非意味着法官对此项选择权的“绝对垄断”，如此，在将“应当参照指导性案例而未予参照”纳入提请上诉或者申诉理由范畴之同时，亦应当赋予当事人同法官相对等的对“是否适用指导性案例”的选择权。同时，在鼓励和引导社会力量参与案例推荐之基础上，亦应允许其就“行政案例违法”向人大提出审查建议，人大职能机构应当进行考究并及时向提出建议者甚至社会公众反馈审查结果，确有必要的应当移送专门委员会审查并提出意见。

四、余论

案例指导制度被赋予强烈的时代气息和本国特色，其承载解释法律、统一标准、指导裁判等诸多价值预期，作为司法改革的重要内容，其本应呈现强大的生命力和制度活力。然则，从近六年行政指导性案例的发布情况看，指导性案例遭遇诸如数量短缺、功能异变、效力未定、监督失范等运行困境，易言之，行政指导性案例并未达至制度预期，其因“影响力限制”和“适用率低下”而处于实质的“虚置状态”。如此，即须要对“应然层面”的行政指导性案例制度进行“实然意义”上的重构，确保指导性案例在“数量、质量、功能、效力”等诸项元素与审判现实需求相契合，激活“沉睡制度资源”之同时最大程度实现其功能价值。