论美国侵权法上的注意义务

杨 佶

（吉首大学，湖南 湘西 416000）

一、注意义务在美国侵权法中的重要性

在对美国当代侵权法的研究中，对“注意义务”这一概念的研究已经由来已久了。换句话说，注意义务是学习违反义务、近因原则的基础，也是原告最终能够胜诉所需要的一个主要要素。注意义务是侵权案件中的首要要素，也是法院在考虑案件中法律问题中的第一要素。如果在诉讼中，原告不能证明被告对其负有注意义务，以确保其行为没有对原告产生不合理的风险并造成损害，那么法官则不会责令被告对原告承担侵权损害赔偿责任；但是如果被告违反了该项注意义务，其行为是造成原告损害的实际“近因”，那么法官则会责令被告对原告承担侵权损害赔偿责任。总之，注意义务这个概念，在美国侵权法中相当的重要。

在美国侵权法的研究中，“注意义务”这一概念在学术界的研究中一直处于混乱的状态，学者们对该概念的争论一直不休。法院所提出的理论和所作出的判决往往自相矛盾、前后不一致。在某些案件中，法院已经确认了一项合理的注意义务的存在，而有时在同类型的案件中，法院又忙于确认案件中的被告对原告是否负有一项注意义务。法院关于注意义务的判决有时仅仅取决于某些案件中的特殊事实，尽管迄今为止大多数案件当事人并不关注案件事实中是否存在注意义务。

二、注意义务概念在美国侵权法上的演进

现代侵权法理论，特别是现代过失侵权法理论，也同样围绕着具有特殊意义的某些变革性案件的进展进行叙述。其中一个最重要的变革性案件就是“共同利益之争”一案，这个案件的主要构成部分是由Winter bottom诉Wright，该案是Lochner案的组成部分，该案的判决诞生了注意义务限制性规则，即在制造商与原告之间不存在合同关系的情况下，制造商不需要因其过失制造的产品对原告造成的损害承担侵权损害赔偿责任。West Coast Hotel一案的另一部分，是麦弗逊诉别克汽车公司一案，该案的主审法官是卡多佐法官，“他强有力的运用法律，打破了过去的壁垒，在有异议的情况下否定了注意义务限制的一般规则”。

学者们通常认为，对于麦弗逊案应该理解为一个注意义务的确认案件，而不是放弃注意义务在过失侵权法的中心地位。在很多现代各种宪法和理论中，卡多佐法官的观点具有代表性，他认为Winter bottom一案的问题不是它适用了义务的概念，而是对这一概念作出了僵化和倒退的解释。他正确地指出，一个制造商的注意义务并不仅仅只对那些与其签订了合同的购买者承担，企业与个人一样，都负担了广泛的义务，他们负有注意义务不要伤害他人，在合同法之外承担了社会和法律义务。的确，正如卡多佐法官所解释的那样，正是由于制造商对其生产的商品负有警惕生命或身体损伤的注意义务时，因其过失造成这种伤害将会被强制对受害人承担赔偿责任。

因此，麦弗逊一案并未拒绝适用注意义务，注意义务是麦弗逊一案判决的核心。这是因为卡多佐法官将过失侵权法视为一套我们互负民事注意义务的道德原则。正如卡多佐法官在麦弗逊一案中强调的，法院的一个中心任务是阐述注意义务在现代的理解和现代处理问题的方式，他阐明了一套关于公民信赖他人，他人所要承担什么样的注意义务规则。因此，卡多佐法官认为，在过失侵权法的概念中，人们承担义务的一个方式是渐进和务实的，另一个方式是承担不作为的义务。这也就是说，我们所争论的是麦弗逊一案中真正的道德。本文的积极意义在于勾画出应有的谨慎义务的概念，以进一步阐明这种道德是注意义务这一概念本身应具有的。就如卡多佐法官的分析，以及普通法中过失侵权法，我们认为分析注意义务概念时必须注意这三个方面的义务：首先，必须假设行为人与他人之间是有作为义务的关系，即特定被告所负的义务或被告对特定的原告所负的义务或特定的原告，而不是对世界上的每个人；第二，行为人他人必须是负有敏感关系的注意义务，关系是敏感的，而不是抽象的、先验的或与之无关的；第三，行为人对他人所负的注意义务必须是义不容辞的，是带有强制力的，注意义务假定为一个非工具（或义务论）的概念。我们认为，充分理解这三个方面的内在含义，注意义务不仅是可理解的，而且任何对过失侵权行为令人满意的描述性和说明性的解释都是必不可少的。

三、注意义务概念在当代美国侵权法中的发展

在美国当前学术界同样还对注意义务在当代侵权法中的角色和地位争论不休。侵权法的侵权法第三次重述就首当其冲面临注意义务的问题，因为未能重新叙述侵权法而遭受到了学界强烈的批评和质疑。在案件中，注意义务的逻辑或是概念是原告面临的要素的重中之重，而不是一些实际的证据。侵权法第三次重述中关于人身伤害责任（基本原则）作出了如下解释：

对于那些过失行为导致了人身伤害的案件，法院已经确立了一项行为人对他人应承担的基本的和合理的注意义务。这项基本的、合理的注意义务已经并入了人身伤害中过失责任的标准之中……当案件涉及了行为人的过失行为导致他人的人身伤害，法院……并不一定要视具体情况去适用注意义务的要求。在案件中，原告通常并不需要确立“注意义务”的存在，因为注意义务原则关注的是司法判断标准，即被告的行为应该被司法衡量，是否在其作出行为之前，意识到自己的行为将可能使他人产生人身伤害的风险，在当时的情形下是否对其行为尽到合理的注意义务，被告是否采取避免因自己的行为导致他人风险的措施等。

法院一如既往的确立了这项合理的法定注意义务原则。在威斯康星州，州最高法院已经宣布：“每个人对世界上的其他每个人都负有法定的注意义务。”加里佛利亚州最高法院，回应了一项已经130年的制定法，对此评论说：“在我州，这项一般规则就是所有人都对他人负有一般的谨慎义务，以防止因自己的行为导致他人受到伤害。”尽管也有学者指出，安全关注的注意义务的要求有些过高，而且适用过于广泛，但是加利佛利亚州的“无义务”判决仍然不断增加。也有学者指出，加里佛利亚州激增的“无义务”判决是对注意义务这一概念的滥用，使侵权法畸形发展，也是对陪审团角色的不尊重。“注意义务”理论的作用已经确定了被告行为的司法判断标准，因此，注意义务的判决必须是明确的。他们必须明确的详细说明某些类别的潜在公共承运者加害者、滑雪缆车操作员或处方药售卖者所负有的一般注意义务的标准。我们很难能详细说明每一个案件中过失行为的构成，但是我们可以“确定根据谁最有资格拥有和转让这个或那个时候使用的财产，因为特殊的公用事业案件将有可能决定它。因为这种关于注意义务概念的争论涉及到“无注意义务”的判决，所以这种累积效应的实践，就是加利佛利亚州法院对民事责任内涵外延的改造造成的畸形情形。尤其是对于不动产所有者被假定的风险以及法定义务的分类，以确定行为人是否对他人需要承担注意义务。在案件中，原告通常并不需要确立“注意义务”的存在，因为注意义务原则关注的是司法判断标准，即被告的行为应该被司法衡量，是否在其作出行为之前，意识到自己的行为将可能使他人产生人身伤害的风险，原告在当时的情形下是否对其行为是否合理的注意义务，原告是否采取措施避免因自己的行为导致他人风险的措施等。

在每一件案件中，尚存在的关于注意义务的争论同样对陪审团角色意义深远和影响深远的。一个“理性人”可能不会同意，无论在何种情况下，行为人是否尽到了合理的注意义务，传统的理论学说还认为这是应该由陪审团决定的事情而非法官去决定。通常人们认为法官负责法律的衔接，而陪审团应用法律。但是我们需要注意到，在案件中注意义务尚是一个处于争议之中的问题，我们很难在法官与陪审团之间确定明确的区别。在案件中，行为人究竟是否对他人尽到了合理的注意义务？对于这个问题，法官们不可避免的要卷入对陪审团作出的决定的事后审视之中。