文化创意产业立法的反思和建构

杜亚

【摘要】当前，我国文化创意产业的立法相对滞后与文化创意产业迅猛发展之间的矛盾逐渐凸显，应及时回应文化创意产业亟需法律保障的迫切现实需求，秉持立法的科学性来考量文化创意产业的立法现状，反思当前文化创意产业立法中存在的缺陷，廓清认识上的误区，逐步健全完善文化创意产业立法，运用法律手段为文化创意产业的发展保驾护航。

【关键词】文化创意产业 立法现状 立法建构 【中国分类号】D901 【文献标识码】A

改革开放40年来，我国文化创意产业发展与保护的法律体系已初具规模，法律法规开始逐步健全和完善，但是必须清醒认识到，我国文化创意产业立法起步较晚，基础相对薄弱，同时文化创意产业链较长，覆盖诸多行业和领域，各个行业具有自身的特殊矛盾等特点，使我国文化创意产业的立法层次与制度设计远远落后于产业发展的步伐。

审慎反思：文化创意产业立法的局限

立法理念存在偏差。从整体上看，我国文化创意产业的立法理念倾向于“重审批管理，轻保障促进”，法律法规侧重于管理、限制、惩罚、义务等。而对文化创意产业经营主体的权利保障和政策扶植较少提及。因此造成文化创意产业法律体系中“管理法”占据了较大的比重，“促进法”相对较少。这无疑极大地限制、挫伤了文化创意产业经营主体的主观能动性，制约了文化创意产业的进一步发展壮大。

缺乏文化创意产业统领性的“顶层立法设计”。文化创意产业“产业链”较长，涵盖很多行业，各个行业有自己的个陆和特性，但对于各行业的共性问题，必须有一个统一的规范性文件予以解决。而现行的有关文化创意产业的相关规定，有些还停留在政策性文件中，如行政法规、地方性法规、部门规章，效力层次较低，直接影响了相关规范的权威性和有效性。

立法内容相对滞后。当前，文化创意产业的发展突飞猛进，文化领域中一些新兴的行业和领域的立法保护出现缺失和“空窗期”，比如数字文化产业、动漫和网游。现行的法律制度难以及时应对日益复杂的文化产业的发展，造成很多新情况、新问题出现无法可依的状态。

政府对文化市场的干预过多。当前我国文化创意产业市场受文化市场管理体制的羁绊，政府对文化市场的干预较多。究其根源，由于过去把文化产业定性为公益性文化事业，没有认识到文化的双重属性，导致市场主体进入文化领域的门槛较高、甚至是被“拒之门外”。

对外来文化缺乏预警评价法律机制。当今文化创意产业的市场日益全球化，文化创意产业的规模日益扩大，我国在2001年加入WTO，文化创意产业属于国际服务贸易范畴，这既为我国文化创意产业的发展带来机遇，也带来了冲击和挑战。因此，对我国文化创意产业有关的法律法规与WTO规则不相适应的部分要辩证看待，不要一味强调与国际的接轨，要充分合理地利用“文化例外原则”，以加强对本土文化、传统文化的保护。要做到既保护民族传统文化，又抵制外国文化“殖民化”，以避免本土文化在外来文化的强烈冲击下日益萎缩。

倡议建构：我国文化创意产业立法建构和发展方向

鉴于文化创意产业领域法律制度不健全是其发展缓慢缺乏竞争力的关键症结之所在，也鉴于文化创意产业在国民经济体系中所占的比例节节攀升，因此健全完善文化创意产业立法以推动文化创意产业长足发展是当前迫在眉睫的重要任务。

首先，摒弃陈旧的立法理念，深化文化体制改革，规范政府对文化创意产业的投资行为，坚持“有所为，有所不为”的方针。文化创意产业的立法目的和出发点应当是保护文化创意产业市场主体的权益，在文化创意产业立法中要坚持保障文化创意产业主体权利与规范政府管理文化权力并重平衡的立法理念，二者不可偏废，更不能只顾“产业发展”，无视“公民权利”。

积极推动政府依法对文化创意产业进行有效的规制。划清政府监管与市场自发调节的界限，实现政府职能从“办文化”向“管文化”的转变，变政府通过行政命令对文化进行直接管理为政府通过法律法规对文化实行间接管理，树立“小政府、大服务”的依法管理理念，进一步实现政府职能和角色的转变，强调政府对文化的宏观监管职能。应形成政府引导、市场主导的发展模式，避免政府对文化市场的直接管理和干预，同时又要充分考虑文化产业自身的特殊性，履行政府对文化市场的公共管理职责。政府应主动履行提供“公益性文化产品”的义务。

其次，尽快制定文化创意产业领域的基本法，重点突破文化产业市场主体法。文化创意产业，涵盖诸多行业和领域，对各个行业的共性问题可通过文化创意产业基本法的形式予以规范和调整，将文化创意产业现行的行之有效的政策和措施上升到国家法律的层面予以法制化、固定化，可以统一制定文化创意产业的财政、金融优惠措施以扶植促进其发展。当然文化创意产业基本法也不能包罗万象事无巨细，各行业可根据自身特殊性，以文化创意产业基本法为基础，辅之以相关法规细化调整。

文化创意产业主体法是用立法的形式来规定什么样的主体可以进入文化创意产业领域经营文化产业，解决文化创意产业市场准入问题。同时，对不同类主体的权利义务明确予以界定，以立法的形式打破国有资本对文化资源的不合理的垄断，为各类市场主体提供一个公平竞争的制度环境，让公有制主体和非公有制主体在市场机制的调节下公平竞争，鼓励民间资本和社会资本流入文化創意产业领域。

加强新兴文化创意产业领域的立法建设，采取“开门立法”的模式。文化创意产业是文化、经济、科技的高度融合。对于日新月异的高科技发展孕育产生的新兴领域，需通过立法的形式对该领域的行业规范、版权纠纷的认定和保护、不正当竞争和垄断及文化安全等社会关系予以调整。立法要注重对盲点的补充，要认真调查研究，在掌握大量第一手资料的基础上，制定出符合该领域特点相关法律法规，以保障该领域的健康、有序发展。新兴文化创意产业领域由于涉及的学科门类较多、技术性较强，往往与信息技术、传播技术、自动化技术密切相关，知识和技术含量较高，应向社会广泛征求意见和建议，与社会民众互动，有助于克服立法主体自身认识不足和跨专业知识局限，增加立法的多维度视角，让立法更加科学、规范、专业。

建立文化产品预警评价法律机制。在意识形态这场无硝烟的斗争中，维护文化安全，避免本土文化在外来文化冲击下日益萎缩的任务更加艰巨，因此，我国应充分利用WTO规则的“文化例外条款”，建立文化产品贸易的法律预警体系，保护本土文化。建议国家相关部门联合成立一个独立部门，成员可由国家相关部门成员、社会中介组织和文化精英组成，设计一套科学合理的、具有可操作性的评估程序。通过对外来文化产品评估，实现文化产品分类管理、分级准入，使外来文化产品贸易管理秩序公开化、透明化、公正化，防止外来不良文化的渗透和侵蚀。

（作者为商丘师范学院法学院讲师）

【参考文献】

①傅才武、赵苏皖：《“十二五”我国文化创意产业发展的法律基础》，《中国文化产业评论》，2011年第1期。

责编/宋睿宸 美编/杨玲玲