环保法庭为何无案可审？——法律经济学的分析和解释

由　然

(中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

一、问题与方法

在世界各国，司法专门化及其下位概念——专门法院和专门法庭都被视为司法改革的一种重要工具。我国也不例外。分庭治理是我国司法系统应对复杂社会问题的主要方式之一。当人们认为环境污染成为亟待解决的社会问题，行政规制无法满足治理需要之时，决策者提出了环境司法专门化这一命题，并认为设立环境资源专门审判机构①在实践中，环境资源专门审判机构的具体语义所指包括审判庭、合议庭和法庭。在司法改革语境下讨论法院内部机构设置的效率问题时，有必要对三者予以明确的区分。但就本文的主要讨论目的而言，这种区分不具有实质性意义，且容易模糊讨论焦点。因此，本文将名称和形态不同的各类环境资源审判机构统一称作环保法庭。可以有效地解决环境问题，化解环境纠纷。

基于前述理念，2007年10月，全国第一个环保法庭——贵阳市清镇市环保法庭成立。2014年7月，最高法院宣布成立环境资源审判庭。截至2016年6月，全国设立环保法庭、合议庭或者巡回法庭共计558个，其中审判庭191个②引自《中国环境资源审判》(白皮书)。。与如火如荼的设立形成鲜明对比的是全国各级环保法庭普遍出现“无案可审”的共同尴尬处境③需要说明的是，环保法庭所谓的无案可审并非绝对意义而是相对意义上的无案可审，即审理案件的数量没有达到一定规模。同为因解决某一类问题的需要而设立的专门法庭，也称“问题解决型”法庭，知识产权庭的案件受理数量要明显高于环保法庭。例如自2008年12月11日成立至2013年9月20日,昆明两级法院的环保法庭共审理环境案件近440件，而同为专门化的知识产权庭仅2012年受理的案件就超过8000件。参见“昆明市中级人民法院发布环境司法保护情况报告”，http://www.ynfzb.cn/PolLawWorks/FaYu/201310189485.shtml.。有统计数据显示，2013年度北京、上海、天津、广西、河南等14个省市的环保法庭结案量为零。河北11个环保法庭有24名法官，一年环境案件结案总量为24件，平均每人一年结案1件；江苏省5个环保法庭一年共结案5件；浙江两个环保法庭一年共结案3件。一些地方迫于审判绩效考核的压力，只好让环保法庭去办理劳动争议、交通肇事等非环境类案件，以弥补办案数量的不足*孙佑海：《对当前环境资源审判若干问题的分析和对策建议》，《人民法院报》，2014年9月17日，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-09/17/content_87622.htm?div=-1；“云南环保法庭变身‘刑事庭’陷于无案可办境地”，http://qcyn.sina.com.cn/news/ynyw/2010/1018/16380911843_2.html；“中国多地试点环保法庭 大部分陷‘无案可审’窘境”，http://www.chinanews.com/fz/2014/09-15/6590944.shtml。。部分无案可审的环保合议庭被裁撤。

环保法庭究竟为何无案可审？无案可审的制度无效率现状又何以消解？探求原因是对症下药的前提。无论是基于肯定还是出于反思，绝大部分分析思路都认为由于环境司法具有明显的治理优势，所以环保法庭应当有案可审，之所以无案可审是因为部分环保法庭的设立于法无据，其机制运行中存在受案范围过窄、环境侵权的法定救济范围过窄以及执行难等现实障碍。因此，应当修改《人民法院组织法》使基层环保法庭的设立合法化，通过放宽环境公益诉讼的原告资格范围，降低环境民事诉讼原告举证责任等能动司法措施进一步拓展环境诉讼的案源，实现法律回应社会需求的制度目标。并且，相比于严峻的环境污染现实，环保法庭的数量还是太少，应继续全面设立*刘超：《反思环保法庭的制度逻辑——以贵阳市环保法庭和清镇市环保法庭为考察对象》，《法学评论》，2010年第1期。。

广义上的环境规制既包括“命令—控制”模式、环境税(费)等环境行政规制手段，也包括环境侵权法和环境刑法等环境司法治理手段。从经济学视角看，基于效率/社会福利最大化的政策目标，环境规制手段的基本作用原理都在于通过类似的价格机制将环境行为的外部成本内部化，引导经济理性人采取最优预防措施和最优生产水平，使个人利益与社会利益协调一致。笔者虽然并不否认现有的环境诉讼制度设计对环境司法需求确实具有一定的客观性抑制作用，然而，作为环境诉讼机制障碍对策研究的规范性前提，鲜有研究针对环境司法的治理效率问题予以评估性的深度探讨。换言之，在处理环境问题，解决环境纠纷方面，与其他规制手段相比，司法治理是否因为具有明显的比较性制度优势而可以使环保法庭制度化改革正当化并成为其决策依据？

现实中，某一环境行为往往需要同时面对多种规制措施。例如某污水排放者一方面需要按照国家和地方水污染排放标准的要求排污，另一方面在排污造成他人损害的情况下还有可能需要对受损者给予侵权损害赔偿。无论是环境行政规制还是环境司法治理都存在制度运行的管理成本问题。对两者的效率比较就在所难免。经济学上基于制度运行成本与激励效果的成本—收益分析是评估某一环境规制手段效率以及不同规制手段比较效率的重要研究视角和分析工具*A.Michell Polinsky & Steven Shavell，Handbook of Law And Economics，Linacre House，Jordan Hill，Oxford OX2 8DP UK，First edition:2007.，理由如下。

针对规制的工具性效率问题，以福利经济学和现代制度经济学发展为基础的经济学理论在规范和实证层面发展和建构了多种有效的分析工具。在规范层面，以改进社会福利为目的提出了系统性的规范性目标和建议，在实证层面，与自然科学具有的因果关系解释功能相类似，经济学理论在对环境恶化的原因和后果予以清晰分析的基础上发展出多种分析模型对环境公共政策的效率后果予以评估，进而有针对性地提供具有可操作性的政策建议。

针对环境案件裁判文书的实证研究发现法院受理的环境案件以民事案件为主。环境民事案件、环境行政案件和环境刑事案件占所有案件的比重分别为81.97%、11.64%和 6.39%*吕忠梅，张忠民，熊晓青：《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为素材》，《法学》，第4期。。所以本文选择以环境侵权法作为“环境行政规制v.环境司法治理”效率维度比较研究的具体分析对象。

环境行政规制是由行政机构启动并执行的事前措施。环境侵权责任则是由受害人启动，法院执行的事后措施。这一形式化差别决定了两者在实质意义上的诸多比较性优缺点*对这一问题的分析框架本文主要参考借鉴Steven Shavell，Liability for Harm Versus Regulation of Safety，Journal of Legal Studies，Vol.13，June 1984；Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，p.256.pp.224-225.。有时一种规制手段比另一种规制手段更有效率，有时两种规制手段合用更有效率，但需要具体问题具体分析，不是所有具有环境负外部性的行为都会引发环境事故。行政规制是处理一般环境问题的常规手段，只有在造成较为严重的环境事故时才需要司法介入。与私力救济和行政救济相比，司法救济并非环境污染受害者选择的主要问题解决方式。

二、制度运行成本

无论是环境行政还是环境侵权法的制度运行成本都包括两个基本部分，私人成本和公共管理成本。环境侵权法律制度的运行成本包括当事人的维权成本以及法院体系运行的管理成本。环境行政规制的运行成本主要包括当事人维权成本以及维持规制体系运转的公共监督、决策和执行的管理成本。

无论是制度运行所耗费的私人成本还是公共管理成本都属于社会资源的损耗，对私人和社会整体福利产生重要影响。一方面，当事人维权所耗费的私人成本对其是否采用以及如何采用某一制度工具的私人激励产生作用。另一方面，当制度运行的整体成本攀升至淹没所取得的社会收益时，制度运行就会成为一种负担。有实证研究发现，当事人通过侵权法制度解决纠纷而承担的法定成本和非法定成本(包括当事人的时间、精力和感情成本及其负效用)规模巨大。在美国，侵权诉讼制度的运行成本，包括调解案件和诉讼案件的运行成本，已经接近甚至超过受害者所获得的赔偿数额。换言之，为实现加害方向受害方的转移支付所耗费的社会成本高于转移支付的数额本身*斯蒂文·沙维尔：《经济分析的基础理论》，赵海怡，史册，宁静波译，北京：中国人民大学出版社，2013年版，第256页。。

(一)私人成本

维权所需要耗费的私人成本是污染受害方选择救济手段时需要考虑的重要因素。这些成本既包括双方当事人所需要耗费的时间、精力以及感情等非金钱性成本，也包括诉讼费、鉴定费和律师费等金钱性成本。

由于环境损害具有渐进性、多因性以及损害后果弥散化等特点，污染受害者选择司法救济手段的私人维权成本要远远高于选择行政救济手段，存在维权激励不足的问题。

环境损害后果弥散化的特点表现为许多环境事故所造成的严重损害后果只存在于整体意义。对于众多受害人中的每个个体而言，其伤害则相对微小。基于诉讼成本—收益分析，被害人往往缺乏起诉寻求损害赔偿的动力。环境侵权责任所提供的救济适用于解决加总的诉求，例如环境公益诉讼。然而，我国环境公益诉讼制度的实践效果并不理想*“为何环境公益诉讼叫好不叫座？”中国新闻网2015年3月31日。http://finance.chinanews.com/ny/2015/03-31/7172407.shtml；“中国环境公益诉讼到底多难”，《中国青年报》1月15日；http://zqb.cyol.com/html/2015-01/15/nw.D110000zgqnb_20150115_2-06.htm“环境公益诉讼为何遇冷？”《光明日报》2017年1月24日，http://news.gmw.cn/2017-01/24/content_23565373.htm.。原告的起诉资格问题和诉讼成本高昂是制约这一诉讼类型有效发挥其作用的主要客观障碍。

依据《民事诉讼法》第119条规定，只有与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织有权提起诉讼。由于环境公益诉讼可能的起诉主体都不符合前述要求，制度构建需要通过某种方式突破该条款的限制，将适格主体纳入法定的起诉主体范围。因此，《民事诉讼法》选择通过划定特定起诉主体的方式间接解决该问题。依据该法第55条规定，对污染环境、损害社会公共利益的行为，“法律规定的机关和有关组织”可以向人民法院提起诉讼。但是哪些机关和有关组织属于“法律规定的机关和有关组织”，该法并没有做出进一步说明。

这既是一个立法问题——划定可以或应当提起环境公益诉讼的主体范围，也是一个司法判断问题——个案中的某一起诉主体是否属于立法所确认的“法律规定的机关和有关组织”。从目前的法律实践看，环境公益诉讼原告起诉资格问题的解决已经逐步明朗化。适格的起诉主体主要包括检察院*从目前的立法和司法实践看，适格提起环境公益诉讼的“法律规定的机关”主要指检察院。主要的法律法规和政策依据包括《民事诉讼》(2012)第15条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(2014)第11条、2015年7月1日全国人大常委会出台的《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、2016年1月6日，最高检发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》以及2017年3月最高法院发布的10起环境公益诉讼典型案例。以及符合我国《环境保护法》第58条所规定条件的公益组织。应当说，《环境保护法》第58条所确立的公益组织原告起诉资格条件不算严苛。全国范围内符合要求的公益组织众多。但是，《环境公益诉讼观察报告(2015年卷)》中的数据显示，2015年我国只有9家社会组织提起环境公益诉讼。高昂的诉讼费用是阻碍社会组织提起环境公益诉讼的主要原因。环境公益诉讼制度建设在解决原告起诉资格问题的同时，需要一并考虑并逐步解决的还有诉讼成本问题。

传统民事诉讼的起诉方与案件存在直接利害关系，是诉讼收益的潜在获得者，也是诉讼成本的当然承担者。但是，维护公益而非救济私益的制度建构目的决定了环境公益诉讼的诉讼收益被主要用于修复被污染破坏的自然环境。并且，为防止滥诉，法律规定提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益*《环境保护法》第58条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第34条。。因此，传统的诉讼收益激励机制无法解决环境公益诉讼的诉讼成本问题。环境公益诉讼的诉讼成本需要通过制度安排予以分配。

有学者将环境公益诉讼难归咎于公益精神的缺失*“云南环保法庭变身‘刑事庭’限于无案可办境地(2)”，见http://qcyn.sina.com.cn/news/ynyw/2010/1018/16380911843_2.html.。笔者并不否认公益精神之于公益诉讼的重要性，然而公益成本——维护公共利益的成本同样重要且更具现实紧迫性。环境公益诉讼的诉讼成本主要包括诉讼费、律师费和鉴定费等费用。由于环境公益诉讼案件多涉及严重污染事故。相应的，与一般环境民事诉讼相比，环境公益诉讼的诉讼费、律师费和鉴定评估费用相对较高。虽然《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》)中的多项规定意在减少原告的诉讼成本负担，例如诉讼费用的缓交、减交、免交制度*《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第33条，第23条。以及鉴定费用过高情况下的变通解决方法⑤《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第33条，第23条。。但公益组织提起环境公益诉讼的诉讼成本风险仍无法得以有效控制。

以诉讼费为例。诉讼费与诉讼标的呈正相关。作为一种加总诉求，与一般环境民事诉讼相比，环境公益诉讼的标的数额较大。相应的，诉讼费也较高。然而，《环境民事公益诉讼司法解释》中诉讼费用缓交、减交以免交条款的适用都需要以满足一定条件为前提，由法院自由裁量决定。因此，对于经济上原本就捉襟见肘的公益组织而言，在环境公益诉讼案件中一旦因败诉而需要承担诉讼费，其后果无异于破产。例如“常州毒地”公益诉讼案*(2016)苏04民初214号。中，一审法院判决原告北京市朝阳区自然之友环境研究所与绿发会败诉，需承担189.18万元的案件受理费*“难以承受的‘天价诉讼费’”，《中国青年报》2017年2月7日，http://zqb.cyol.com/html/2017-02/07/nw.D110000zgqnb_20170207_4-01.htm.。

鉴定费是环境公益诉讼案件诉讼成本的另一个“大头”。环境公益诉讼案件大部分属于侵权案件。环境侵权案件中法官对因果关系的判断以及可赔偿损失数额的确定主要依靠鉴定结论*吕忠梅，张忠民，熊晓青：《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为素材》，《法学》，第4期。。这种司法认定方式具有多种优点，诸如维护司法权威，通过精简法官的裁判任务节约司法成本。但是，利用科学证据权威来支持司法权威的前提条件是科学证据本身具有公信力。目前，我国环境损害司法鉴定机构存在鉴定技术规范缺失、机构数量少、资质规范不统一、门槛低以及管理分散化等问题*王旭光：《环境损害司法鉴定中的问题与司法对策》，《中国司法鉴定》，2016年第1期。。其直接后果是环境司法鉴定市场的声誉系统受损——专家证言以及鉴定结论的证据公信力不足，证明力弱。多头鉴定、重复鉴定以及鉴定费用高昂是必然结果。许多环境公益诉讼案件因无力承担鉴定费用而止步于法院门口*《环境公益诉讼支出超20万，经费不足致叫好难叫座》，《法制日报》，2015年1月3日。http://legal.people.com.cn/n/2015/0330/c42510-26769097.html.。环境公益诉讼真正起到维护环境公益的实质性作用还依赖于更加有效的制度安排。

(二)管理成本

除私人成本，无论是环境行政规制还是环境司法治理都存在管理成本问题。环境行政规制的管理成本包括常规性监督、检查、处罚和执行的成本。环境侵权法律制度的管理成本则是为了分配事故损害成本而产生的成本，例如法官审理案件了解案件事实、确定法律责任，计算赔偿损失所需要耗费的信息成本以及执行判决的所耗费的司法成本。

环境侵权归责原则的选择对管理成本具有重要影响。就确定法律责任而言，在基于过失的归责原则之下，法官不仅需要判断损害行为与损害后果之间是否存在因果关系，而且需要判断一方或双方行为人行为是否存在过失。负有过失举证责任的当事人需要承担过失举证责任，法院需要了解更多的信息，制定适当的合理注意标准或最优注意水平。这些活动都会导致诉讼管理成本的增加。

在严格责任原则下，法官仅需要对因果关系予以判断而无需判断行为人行为是否存在过失。相比基于过失的责任原则，严格责任原则通过精简法官的判决任务，降低法官裁判案件的信息成本，进而降低司法裁判的管理成本。因此，某些国家的环境侵权法仍旧保留严格责任这一古老责任形态，其目的并未为了保护所谓的弱势群体，而是出于管理成本的考虑。并且，为控制计算损失的信息成本并避免“责任差异”，与欧洲立法类似，除单独的精神损害赔偿外，我国侵权法立法为“无法赔偿的损失”*“无法赔偿的损失”，即无法采用无差异计算方法进行计算的损失，例如环境污染导致的某些人身损害和精神损害。，例如死亡赔偿金确定了统一的具体计算依据。与美国的立法与司法实践相比，这种统一确定死亡赔偿金数额的方法能够保证同案同判，具有维护司法统一性以及节约管理成本的优势*Robert Cooter，Hand Rule Damages for Incompensable Losses，American Economic Association，40 San Diego L.Rev.1097，2003.1114.。

总体来说，在激励适度的前提条件下，环境行政规制体系运行的管理成本要高于环境侵权法律制度。一方面，侵权法律程序仅仅在环境侵权事故发生后，当事人起诉时启动。并且，当诉讼收益小于诉讼成本时，当事人往往选择和解或调解而非诉讼。而作为一种常规性手段，即使在污染已经减少或环境风险已经获得控制的情况下，无论实际损害是否发生，环境行政机构都需要耗费管理成本进行常规性监督、检查、处罚和执行*Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，p.209.。

环境侵权法律制度的管理成本优势以适度激励为前提意味着被侵权人可以获得完美赔偿。完美赔偿意味着损害赔偿的数额不仅不能低于实际损失也不能高于实际损失。实现完美赔偿以采用有效率归责原则、合理分配举证责任、注意义务标准设定以及损失评估的准确性为前提。例如，不同的归责原则通过影响受害人的起诉动机也会产生不同的管理成本后果。总体而言，在无责任原则下，原告不会产生起诉动机。基于过失的责任原则会抑制原告的起诉动机。而绝对的严格责任原则由于不需要原告证明被告过失，减轻了原告的证明责任，增加了原告获得赔偿的概率，有可能会激励原告进行机会主义诉讼行为，增加法院的诉讼管理成本。

三、信息优势

如前所述，准确设定注意义务标准和评估损害后果是环境行政规制措施以及环境侵权法律制度激励适度的前提。而信息对称是注意义务标准设定以及损害后果评估准确的关键条件。

(一)设定环保标准

信息对称是准确设定环保标准的前提。如果环保部门对某一特定环境风险行为的信息*不同的环境行政规制措施对环境风险行为的信息要求不同。在满足信息对称的条件下，“命令—控制”模式与环境税具有同样的效率后果，但是考虑到信息成本问题，环境税具有一定的信息成本优势。“命令—控制”模式要求规制者掌握有关生产活动收益和损害的信息，需要评估成本，制定总体排污量对成本评估的不确定性更敏感，制度设计更复杂。环境税收制度以市场为基础，对管制者的信息要求较低。不需要做完整的成本—收益分析，只需要评估损失，信息成本较低，具有动态性质，可以促使厂商改善减排技术。这是近来美国经济学界以及法律经济学界倡导突破政治阻碍，征收环境税的重要原因。具体讨论参见Jonathan S.Masur & Eric A.Posner，Toward A Pigouvian State，164 U.Pa.L.Rev.93 2015～2016.p.95.掌握不准确，其对环境行为的风险评估就会出现偏差。过高的风险评估导致过严的环保标准和过度威慑。为避免承担环境行政责任，行为人会采取过度预防措施，浪费社会资源。过低的风险评估导致过松的环保标准，激励不足而无法形成有效预防。

绝大部分环境损害都属于双边损害。法律经济学理论认为，在双边损害情形下，只有基于过失的侵权归责原则*基于过失的归责原则主要包括过失责任原则、与有过失责任原则、相对过失责任原则以及严格责任加被害人过失责任原则。符合效率原则，可以激励加害人和受害人进行有效率预防。

假定完全赔偿条件和法律标准视同有效率的预防水平。

不同责任规则下激励机制的效率情况一览*Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，table 6.2，p.204.

“是”表示有效率的激励；“无”表示没有激励。

双边损害模型下不同责任原则的激励机制的效率情况如右图。如果法律采用无责任原则，受害人承担剩余损害，会采取有效率的预防措施。但是加害人不会采取有效率的预防措施；如果法律采用严格责任原则，加害人承担剩余损害，会采取有效率的预防措施。但是受害人不会采取有效率的预防措施；如果法律采用简单的过失原则或过失加与有过失原则或相对过失原则或严格责任加与有过失原则，受害人和加害人都会采取有效率的预防措施。

除完美赔偿，准确设定注意义务标准是基于过失的归责原则有效激励双边行为人采取最优预防措施的另一个重要前提*Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，p.209.。

由于缺乏清晰、明确、具有可操作性的规范性目标以及一以贯之的理论指导，我国环境侵权归责原则的形式规则朝令夕改，一直处于变动之中。程序法与实体法之间、法律与司法解释之间、不同司法解释之间存在各种非逻辑性的冲突与竞合。虽然通盘考虑《侵权责任法》、《审理环境侵权案件适用法律解释》以及各环保单行法中的相关规定，可以确定在环境侵权诉讼中严格责任加被害人过失责任原则的法定归责原则地位*《侵权责任法》第7条、第26-27条、第65-66条、《审理环境侵权案件适用法律解释》第1条、《水污染防治法》第86条。。然而，基于对规则形式之间位阶关系的不同认识，在具体的环境侵权诉讼中，法院所适用的归责原则并不统一。严格责任加被害人过失责任原则与过失责任原则都有一定比例的适用*例如“天津市西青区鑫都苗圃场与天津市西青区昌升带钢有限公司水污染损害赔偿案”((2006)津高审民再终字6号民事判决书)的审理法院适用严格责任加被害人过失责任原则。“谷国臣诉中国石油天然气股份有限公司吉林分公司环境污染责任纠纷案”((2014)大太民初字第35号)的审理法院适用过失责任原则。。

在严格责任加被害人过失责任原则下，法院设定注意义务标准的目的在于判断被害人是否存在重大过失。在过失责任原则下，法院设定注意义务标准的目的在于判断侵权人行为是否存在违反注意义务的过失。法律经济学认为，为实现对侵权风险的最优控制和预防，侵权注意义务标准设定应当以汉德公式的边际分析为依据。然而，汉德公式中的三个变量——事故的预防成本、事故发生概率以及事故可能造成损失的确定需以相关信息的准确掌握为前提。因信息不准确而对任何一个变量的错误设定都会导致注意义务标准的偏离。

环境侵权诉讼中，为设定合理的注意义务标准，法院对相关信息的搜集和甄别主要依赖于当事人举证。一般而言，与规制主体相比，当事人更加了解自身行为可能造成的损害、损害发生的概率以及预防损害所需的成本*Steven Shavell：Liability for harm versus regulation of safety，Journal of Legal Studies，Vol.13，June 1984 p.360.。但鉴于环境风险评估对评估主体专业化技术的知识要求较高，作为专业性机构，基于更加专业的知识背景、可利用资源的公共属性以及信息传播能力，与私人主体以及法院相比，环保部门在标准设定方面的信息优势更加明显。

事实上，基于形式正义的考虑，为避免“责任差异”，在存在相应的环保标准的情形下，我国法院倾向于利用统一的环保标准作为注意义务标准予以适用*在注意义务标准的设定问题上，法律经济学理论观点具有一致性，认为最核心的思想应该是汉德公式。而汉德公式的司法适用方式包括三种：依据个案情况逐个案例的适用；起草法律法规，甄别有效率的法律标准；法律强制实施社会习俗或行业最佳惯例。虽然法院在审判过程中就某一个案所掌握的信息可能比环保部门的事先预测更多，但除节省司法认定的信息成本以及降低潜在的环境侵权人以及被侵权人获取激励信号的信息成本。，由于环境标准具有统一性的优点，采用环保标准作为注意义务标准还可以具有保证同案同判，防止责任差异的作用。。以噪声侵权为例，作为最高法院公布的环境侵权典型案例之一，“沈海俊诉机械工业第一设计研究院噪声污染责任纠纷案”*(2014)禹环民初字00001号民事判决书。一案的一审和二审法院均认为原告卧室的噪声所有指标均未超过规定的限值。其侵权损害赔偿的诉讼主张没有法律依据，驳回其诉讼请求。而在对其典型意义的论述中，最高法院则明确指出：“是否超过国家规定的环境噪声排放标准，是判断排放行为是否构成噪声污染侵权的依据。”

(二)评估损害后果

“环境损害”可以被理解为一种中介概念，环境侵权损害赔偿最终指向的是支撑“环境损害”这个概念的诸多实体性物质或精神价值。以损害的具体形态为标准进行划分，环境损害可以分为有形损害和无形损害。对于加害人而言，补偿性损害赔偿是因其侵权行为对受害方造成损害而需要向受害方支付的“价格”。补偿性损害赔偿计算问题的本质是如何对相关损害予以定价。按照损害的计算方法为标准进行划分，环境损害又分为可赔偿损失，即可以采用无差异计算方法进行计算的损失以及“无法赔偿的损失”，即无法采用无差异计算方法进行计算的损失，例如环境污染导致的某些人身损害和精神损害。

经济学理论认为对损害后果的准确评估具有如下四个方面的经济学含义。第一，对损害的准确评估使损害赔偿数额可以准确反映损害行为所造成的伤害。因此，越严重的环境损害行为导致越高的损害赔偿数额。对损害的准确评估可以激励潜在的环境侵权人按照其行为可能造成的损害后果采取相应的预防措施，准确地将损害成本内部化；第二，如果环境侵权行为人在行为时因缺乏信息而不了解其行为可能造成的损害水平，损害评估的准确性便无法对其行为产生影响，无法产生社会价值；第三，对损害的准确评估可以激励环境侵权行为人在行为前积极获取与其行为所可能造成损害后果有关的信息。因为环境侵权行为人通过调整其预防措施获益；第四，无论损害赔偿的计算准确与否，原告与被告对损害赔偿数额的证明都存在过度投入问题。因此，在该问题上，损害赔偿计算的准确性无法对当事人产生有效激励，不具有社会价值*Louis Kaplow & Steven Shavell，Accuracy in the Assessment of Damages，39 J.L.& Econ.191，1996.p.191～192.。

四、激励效果

“赔偿不足”与“资产不足”导致环境侵权法激励不足。

损害有一个非常简单的经济学解释：受害方效用或利润函数的下移。因此，与环境污染外部性相关联的环境损害涉及意义较为宽泛的各类效用损失。“有损害必有救济”即“完美赔偿”，是传统侵权法理论为环境侵权补偿性损害赔偿制度设定的规范性目标*王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，《中国法学》，2008年第4期。。作为完美赔偿的概念基础，无差异是指侵权人在对被侵权人进行损害赔偿后，被侵权人的效用可以回复到受侵害前相同的水平。“损害加赔偿”等于“无损害”*Robert Cooter，Hand Rule Damages for Incompensable Losses，American Economic Association，40 San Diego L.Rev.1097，2003.。因此，完美赔偿也称为无差异赔偿。由于完美赔偿可以有效激励潜在侵权行为人采取预防措施，将侵权行为的损害成本内部化。只有在完美赔偿的情况下，损害赔偿责任制度能够引导行为人采取有效率的预防措施。

不是所有的环境损害都能够获得完美赔偿，也不是所有环境侵权受害者的权益都可以“恢复原状”。从世界各国的环境侵权司法实践(包括我国)来看，赔偿不足是普遍存在的现实情况。受多种因素制约，作为规范性目标的“有损害必有救济”只是制度的理想而非现实。

出于政策考虑，环境侵权法制度为损害赔偿划定了责任范围。首先，只有那些可预见的损害可以获得赔偿；其次，法院利用“过失”标准以及因果关系中的“近因”标准对损害赔偿的责任范围予以限制：在严格责任原则下，原告需要证明被告行为和损害后果之间存在因果关系。在过失责任原则下，加害人对受害者承担责任须以其行为存在过失为前提。严格责任加被害人过失责任是我国环境侵权法的法定归责原则。在该原则下，原告需要证明被告行为和损害后果之间存在因果关系。

除法律对赔偿责任范围的限定，损失计算错误是影响完美赔偿这一规范目标实现的另一个重要因素。损失计算准确具有重要的社会价值，是责任规则引导侵权行为人合理的履行注意义务的重要条件。通过影响侵权行为人行为，损害评估的准确性产生社会价值。环境侵权司法实践中致使损失计算错误发生的原因既包括客观原因也包括主观原因。除了某些损失本身的无形化属性所导致的计算困难问题，司法实践的经验研究表明，由于立法缺陷以及缺乏清晰的理论指导，法院在计算诸如噪声污染造成的精神损害赔偿中对赔偿数额的判定具有明显的主观化特点。

因此，受制于法律规定以及法院的事实发现能力，在因侵权行为导致的严重环境损害案件中，法定赔偿几乎一定小于受害方的实际损失，造成不完美赔偿或“赔偿不足”。当侵害收益高于法定赔偿时，侵害人缺乏规避无效率侵害行为的动力。

除“赔偿不足”，“资产不足”是导致环境侵权法激励不足的另一个原因。“资产不足”是指侵害人可用于赔偿受害人的资产小于法定赔偿。在重大或特大环境侵权案件中，经常出现“判决履行不能”的结果——穷尽侵权人的所有财产也不足以赔偿损失的“冰山一角”。如果潜在行为人预计将来有可能“判决履行不能”，就不会采取积极预防措施。“判决履行不能”的反向激励后果还包括吸引一些资产不足的企业从事环境高风险活动(通过破产来逃避损害赔偿责任)以及企业策略性地将可能承担严重环境侵权赔偿责任的业务交给资产较小的分公司承担或发包给其他企业甚至个人。“资产不足”所导致的激励不足以及反向激励问题无法通过一般侵权赔偿责任得到解决，需要利用惩罚性赔偿或刑罚补充赔偿的激励效果。

然而，事前而非事后规制使环境行政机构能够迫使资产不足的侵害人遵守环境行政规章。如果将环境事故发生后的侵权损害赔偿视为一次性付款，事前的环境行政处罚措施则相当于分期付款。与一次性付款相比，分期付款对付款人的偿付能力要求较低，可以有效激励行为人按照行政规制的要求采取预防措施，控制环境风险。

虽然就整体激励效果而言，环境行政规制要优于环境侵权诉讼，但这并不意味着环境行政规制可以或应当完全取代环境侵权诉讼。受制于可得信息、利益集团的压力以及执法资源的有限性，环境行政规制同样存在激励不足问题，需要诸如环境侵权法、环境刑法等司法手段补充激励。

五、结　语

作为两类主要的环境风险控制制度工具，环境行政与环境司法呈现出不同的制度特征。但作为彼此的替代性手段，不同制度设计的背后存在同样的深层次价值判断和取舍——制度效率。作为一种事后而非事前手段，受制于信息成本、加害方的赔偿能力、立法基于政策考虑所确立的法定赔偿责任范围等因素，环境侵权法因激励不足而存在明显的效率局限性。因此，环境司法制度对环境司法需求的抑制作用具有客观性。

但是，基于社会福利视角，环境司法制度对司法需求的前述抑制性作用不仅具有客观性而且具有必要性。而这种必要性则源自司法权的有限性*关于司法权的有限性的相关讨论参见苏力：《司法的边界》，《法制资讯》，2009年第11期；刘忠：《规模与内部治理——中国法院编制变迁三十年(1978—2008)》，《法制与社会发展》，2012年第5期，第61-62页。。“种秋田不如告诉状”。作为国家提供的一种公共治理善品，司法治理具有补贴性。诉讼越多，国家投入的司法资源越多。忽略司法制度运行的管理成本，过分强调司法治理，容易诱发滥诉以及利用或挪用司法改革政策的各类机会主义行为。因此，为鼓励纠纷当事人参与诉讼而盲目降低寻求司法救济的诉讼成本或扩大司法救济范围容易引发机会主义诉讼，浪费司法资源。

因此，并非包治百病的灵丹妙药，与其他社会治理方式相比，司法治理既有优势也存在先天局限性。对于司法而言，在某些情况下坚持进攻性的姿态是一种难得的品性，在另外一些情况下保持适度的克制则是一种难得的品质。考虑到社会制度的整体效率，有必要超越法律中心主义这一已然被否证的社会治理思路，建立和维护一个富有竞争性的社会多元治理结构。然而，起点公平是充分竞争的前提。只有通过调整治理资源配置，打破法院对强制执行权等制度工具的垄断，提高其他社会治理工具的相对竞争地位，才能使各类社会治理工具各展所长。