自由贸易协定中的知识产权问题：关联演进·谈判模式·保护环境

一 引言及简要回顾

2015年10月5日，经过二十余轮的艰苦谈判和博弈，号称“21世纪最高标准的自由贸易协定(Free Trade Agreement, FTA)”——《跨太平洋伙伴关系协定》(后文称TPP)达成最终文本。根据谈判各国所公布的官方文件，TPP共包含30章内容，涉及环境和劳工保护、金融监管、经济立法、市场透明等多个领域。其中，最具争议、最具分歧的知识产权保护议题以独立成章的形式被列出，包括11个小节及6个附录文件共计83项主题内容。最终文本不仅对知识产权的保护客体，如商标、地理标志、版权及相关权利等作了详尽安排，而且就知识产权保护中的执法救济程序与措施等问题进行了具体的规定。作为“最高标准”的自由贸易协定，TPP中的知识产权内容不仅为当前世界范围内的自由贸易协定提供了一个蓝本，而且集中展示了知识产权强国企图提高知识产权全球保护水平的野心。

中国是世界贸易第一大国，同全球范围内的众多经济体有着紧密联系，因而不可避免地会在对外贸易过程中受到知识产权保护等领域的影响。早期的中国长期游离于机制性的贸易集团之外，同世界各国缺少深度合作，因而较少受到世界经济规则的制约。然而，随着我国加入WTO以及世界区域经济一体化的兴起，我国政府不遗余力地参与国际区域经济合作，发展多边和双边关系，推动国内制度与世界规则接轨，从而带动了国内知识产权保护水平的提高。据中国商务部公布的最新数据，我国正在谈判中的区域贸易协定共21个，涉及32个国家( 地区）。其中已签署的自由贸易协定有15个，涉及23个国家和地区。在这15个自由贸易协定中，早期所签订的诸如《内地与港澳关于建立更紧密经贸关系的安排》等协定无知识产权内容，《中国-智利FTA》以散见于各章节的保护条款涉及知识产权保护。而后期签订的所有自由贸易协定均以独立成章的形式对知识产权保护进行了系统的规定。纵观中国现有的自由贸易协定不难发现，我国自由贸易协定中的知识产权保护经历了一个从无到有、从简单提及到独立成章、内容不断完善和深化的过程。

由此观之，不管是全球范围的自由贸易协定还是国内的自由贸易协定，都将知识产权保护作为贸易协定谈判的重要议题。由图1可见，涉及知识产权条款的自由贸易协定在总体上呈现出上升的趋势，并且在2009年以后实现了全范围的覆盖。这一现象不仅反映出欧美等发达国家的压迫与发展中国家的妥协，而且集中表现出知识产权强国提高全球知识产权保护水平的国际新趋势——以自由贸易协定为主要工具，在对其有利的实力导向的双边/区域体制下提高知识产权的保护标准。因此，不论是从世界自由贸易协定知识产权保护的发展趋势，还是从我国应对欧美提高知识产权国际保护标准的压力，都有必要对自由贸易协定中的知识产权谈判进行一次系统归纳，以期厘清FTA中的知识产权谈判脉络，提炼出FTA知识产权谈判的特点与中国的应对之策，为实务界提供经验性的素材总结，为理论界对FTA及其谈判的研究提供参考。

图1 知识产权比例图

资料来源：作者整理自WTO官网。

二 自由贸易协定与知识产权保护的关联特征

当前国际环境下，将知识产权保护内容镶嵌于双边与诸边、区域贸易协定中用以提高知识产权保护标准的做法已经成为国际贸易实践的惯常行为。然而，知识产权保护制度和国际贸易规则的联系并非一直紧密，两者之间的关联呈现出不同的时代特征。

在19世纪50年代国际贸易交往的初期，为了消除知识产权地域保护所带来的缺陷，许多国家采取签订包含知识产权互惠内容的双边协定，相互给予对方国民待遇和最惠国待遇，使本国国民能够从对外国人知识产权的保护中获取有益回报。随着双边协定的数量逐渐增多，知识产权保护的协调变得愈发难以控制，各国政府及贸易实践者意识到需要在一个正式的国际框架下统一知识产权保护。为此，在19世纪80年代，《保护工业产权巴黎公约》及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》取代了先前各类复杂的双边贸易协定，主导着对知识产权的国际保护。然而，由于《巴黎公约》和《伯尔尼公约》对各国的利益保护过于包容，因此虽然两者在一定时期内对知识产权的保护起着主要作用，但实际上无法对缔约国形成有效约束，采取双边协定的方式来加强知识产权的国际保护仍然盛行。

20世纪80年代，全球假货和其它侵权行为日益盛行，双边协定已然不能成为保护知识产权的有效工具。美国作为国际贸易中的超级大国，其在知识产权方面的比较优势越发凸显。因此美国极力强化知识产权保护与国际贸易规则之间的联系，采取一系列单边措施来加强其在知识产权领域的支配地位。随着知识经济时代的来临，各国政府意识到科学技术在经济发展与国际贸易竞争中的重要作用，此时将知识产权在一个国际性的贸易体制下进行保护的观点变得易于让人接受。因此，在1986年9月关税与贸易总协定(WTO前身)进行第八回合(乌拉圭回合)谈判之际，美国与欧盟等发达国家将知识产权议题成功引入国际贸易谈判，并促成了《与贸易有关的知识产权协议》(后文称TRIPS)的达成。TRIPS的达成对国际贸易规则和知识产权保护制度都是极为重要的改变。一方面，从关贸总协定成立之初到乌拉圭回合谈判之际，之前的贸易谈判都以削减国家间货物贸易的关税和非关税壁垒为重点内容，此次协议开启了谈判内容向知识产权、服务贸易以及非贸易领域的延伸。另一方面，将知识产权保护引入关贸总协定不仅可以得到一个强大的国际组织与高标准国际法规则体系的支持，而且可以得到强有力的贸易保护机制和争端解决机制的庇护与支撑。

后TRIPS时代，广大发展中国家意识到TRIPS对发达国家利益的偏袒，因而对TRIPS的知识产权规则进行猛烈抨击，并提出新的标准来摆脱TRIPS所带来的不利局面。与之相反，发达国家则认为TRIPS未对知识产权进行充分和有效的保护，因而继续谋求在WTO体制内提高知识产权保护标准。例如，美国在2005-2006年间多次提出将知识产权执法最佳模式谈判议题纳入WTO新一轮知识产权谈判，但这种行动遭到WTO发展中成员的集体抵制。因此，后TRIPS时代的知识产权保护将不可避免地再次走向双边贸易协定和区域贸易协定。通过这些平台，知识产权强国往往能找到优势地位进行谈判，订立相对满意的规则。

三 自由贸易协定中的知识产权谈判模式比较

由知识产权保护的推行方式可以看出，后TRIPS时代所谓的“超TRIPS”、“TRIPS-plus”条款大致分为三类：一是超范围，《TRIPS协定》所不具有的新的知识产权保护条款；二是超水平，比《TRIPS协定》更高标准的条款；三是超限制，贸易协定中的知识产权保护条款限制了《TRIPS协定》的灵活性，取消了例外情况。下面将针对相关FTA中知识产权的具体条款来分析美国、欧盟、中国等国家在谈判中的一贯模式。

(一)美国模式

美国在贸易协定知识产权的谈判中可谓是最敏感的国家。截至2016年3月，美国已签订生效的20个*数据来源于美国贸易代表办公室官方网站https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements。(不包括TTP和TTIP)贸易协定中，每一个协定都包含知识产权条款。高、强的知识产权保护标准是美国签订FTA的目标之一。2002年，美国的《两党贸易促进法案》明确规定，美国签订的任何多、双边贸易协定所达到的知识产权保护水平必须与美国国内法律水平一致。从而美国在知识产权条款谈判上的显著特征就是以国内法为基础，对知识产权保护条款以专章说明，对专利、版权、地理标志、商标权等广泛的超TRIPS条款进行详细描述。

在版权方面，美国首先要求成员国加入《世界知识产权组织版权条约》等国际公约；再在国内法的基础上规定超TRIPS条款，主要是权利期限的延长。比如在美韩自由贸易协定中将版权保护期从《TRIPS》规定的50年延长至有生之年加70年(付荣，2010)[1]。更甚者，在TPP谈判中，美国建议将法人的版权及邻接权保护期延长为自其作品首次出版后的95年。如果自作品创作起25年/50年内未出版，则保护期限为创作后的100年/120年(余楠,2015)[2]。这种保护期限的延长实质上极有可能阻碍信息的有效流通、减少社会福利。数据独占本来就会造成劳动重复和财富浪费。除非完全破坏了研发能力，否则复制不一定是坏事。

在专利保护方面，美国主要是把专利保护的范围扩大，比如在欧美贸易协定中将专利保护内容延伸到数据独占权，细化地理标识权等内容上。美国在自贸协定专利领域的谈判重点主要集中在制药领域的超TRIPS条款。比如在美国与新加坡、智利、澳大利亚的FTA中，当专利审查发生不合理拖延时,将延长专利保护期，这超出《TRIPS协定》第39.3条的要求。还有一个特点就是美国与约旦等国的专利保护条款限制了《TRIPS协定》的灵活性。由是观之，美国在知识产权保护条款上兼具了三种超TRIPS条款。美国通过FTA谈判博弈输出本国的知识产权保护观念，旨在提高保护标准，维护本国权益。

(二)欧盟模式

与美国相比，欧盟在知识产权保护上显得有点“心有余而力不足”。欧盟作为世界最大的区域一体化经济体，其缔结FTA其实早于美国。相较于美国，欧盟缔结的FTA内容复杂，对象也更多元化。截至2016年，欧盟在WTO备案生效的44个*数据来源于WTO官方网站http://rtais.wto.org/UI/PublicAllRTAList.aspx经贸协定中，基本均含知识产权保护条款。但在2006年前，欧盟FTA中的知识产权条款主要是要求对方加入知识产权国际条约，如《TRIPS协议》和WIPO管理的多边条约等，并不包含知识产权保护的实体条款。2006年后，欧盟转变一贯的无实际义务、仅要求加入国际公约的简单模式，转而向美国模式发展，设定超TRIPS条款(李丹萍和杨静，2013)[3]。这种路径转变可能是因为欧盟之前并无统一的知识产权保护法。

相较于美国在知识产权保护谈判中的立场坚定、言辞凿凿，欧盟在自贸协定谈判中对知识产权条款的设定上显得比较原则化，条款表述的措辞上显得比较模糊、抽象。比如欧盟-加拿大FTA中的“适当的保护”、“最长期的保护”等等。这可能是因为欧盟作为最大的区域组织，其内部的不一致性造成其议价能力的缺失。欧盟与美国在地理标志和商标权的保护上显得尤为不同。欧盟有上千种地理标志，所以在地理标志谈判中，欧盟延续了其在多哈谈判中的强硬风格，对地理标志规定了大量的“超TRIPS”条款，如要求对方放弃《TRIPS协定》的一些例外、豁免条款。而美国在地理标志的保护上显得比较“随心所欲”，主要是鼓励谈判方利用商标法保护即可，不必提供过高保护水平(李晓玲和陈雨松，2013)[4]。

欧盟相较于美国的强侵略性，目前在知识产权的谈判上还是比较温和的。但欧盟近年来一直在向美国靠近，不排除其在未来的贸易协定谈判中逐渐加强知识产权保护的可能性。

(三)亚太模式

为了紧跟西方国家缔结FTA的步伐，亚太地区的“10+1”、“10+3”、“10+6”等贸易协定也在如火如荼地进行。其中，中国、韩国、日本、东盟等是主要缔结方。但是在知识产权的保护上，这些国家的保护水平仍有待提高。日本-东盟FTA中并未涉及知识产权的相关内容。东盟-中国、东盟-韩国的FTA中仅在经济部分提到知识产权，并未在协定文本的正文部分提及知识产权(沈铭辉，2013)[5]。但是作为“四边国家”之一的日本与东盟内部国家的自贸协定中，知识产权的保护标准较高，独立成章对条款进行描述。以日本-泰国FTA为例，其第10章知识产权章节中，涉及23条具体条款。日本与东盟内部其他国家签署的双边自贸协定中知识产权条款也基本类似。

中日韩三国各自签署的FTA中，除了美韩自贸协定的知识产权条款全然反映出美国的知识产权保护标准外，三国缔结的其他FTA有关知识产权的范围相对有限，条款缺乏自主性，主要还是重申缔约方各自在多边条约、《TRIPS协定》等国际公约中的承诺与义务，亦或是“加强双方在知识产权方面的交流合作”等较为空泛的“软性”条款。比如中澳FTA中，双方均各自重申了在国际条约中的承诺与义务，双方就知识产权问题展开对话等条款(秦向东和王海楠，2006)[6]。

由是观之，发展中国家在知识产权领域的谈判中，尚处于弱势地位，目前与发达国家间不可调和的仍是各自国内知识产权法制水平的差距。

(四)中国视角

随着创新战略的深入实施，我国进一步提出“知识产权强国”的战略，将知识产权提升到国家战略高度。截至2017年12月，中国已签署15个自贸协定，其中内地与港澳，中国与东盟、巴基斯坦、新加坡的自贸协定中基本没有涉及知识产权内容；中国与智利、新西兰、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、瑞士、韩国、澳大利亚的自贸协定中或以散见于各章节的形式或以专章的形式对知识产权进行了规定。具体而言，中国-智利FTA只是在第3章和第13章对双方在《TRIPS协定》的某些义务做了重申。中国-新加坡FTA虽未对知识产权保护作出更多的实体性规定，但该协定提出了在遗传资源等方面的TRIP-plus条款。中国-秘鲁FTA知识产权条款虽以专章形式出现，但仅是更为详细而已。中国-哥斯达黎加、中国-冰岛FTA虽增加了内容，但并未作出实体性规定。中国-瑞士FTA在总结经验的基础上条款更为详细，双方需遵守的国际公约更为广泛(陈咏梅，2015)[7]。从中国-智利到中国-瑞士FTA，不难看出中国在知识产权领域的谈判在不断优化，内容在不断多样化，但与发达国家之间差距尚大。

总体而言,中国贸易协定知识产权规定侧重于缔约双方构建合作与信息共享机制,加强知识产权保护能力建设。换言之,双方旨在建立一种灵活的知识产权谈判软性约束机制。就我国缔结的贸易协定而言，多数只要求缔约方遵守《TRIPS协定》和知识产权国际条约的义务,而不要求加入新的多边条约。即便是特别提及的地理标志、遗传资源和传统知识等,都未超出《TRIPS协定》义务的范畴。例如,中国-新西兰FTA中关于遗传资源、传统知识和民间传说保护条款的措辞是“各方可根据各自的国际义务,采取适当的措施”予以保护(李晓玲和陈雨松，2013)[4]。而欧盟与美国虽各具特点，但都是以高水平的知识产权保护作为起点在向更高的水平发展。

(五)中国策略

1.认清形势，把握机遇

在国际贸易结构重塑、世界经济多极化发展的巨大机遇期，发达国家不断向世界传递反映其利益诉求的国际贸易规则，并使其成为各国必须恪守的制度。我国应该清醒地认识到当前欧美等知识产权强国绕开WTO机制以自由贸易协定为工具来推高知识产权保护标准的做法并未终点，其目的最终还是要在全球范围内提高知识产权保护水平，维护国家利益。虽然发达国进行的策略变换给中国等发展中国家的经济、制度带来了巨大压力，但同时也为其带来了提升国际竞争力的机遇。中国应当借力国际标准加快国内立法改革，积极提升自身知识产权保护水平，提高国际竞争力。

随着世界格局的多极化发展，新的全球化势能逐渐在亚洲集聚。亚洲成为多极必争之地。中国作为第一大贸易体、第二大经济体，在亚洲价值链上具有得天独厚的优势。在亚洲经济崛起和全球经济复苏的助力下，中国应把握外部机遇、攻克内部挑战，以开放促改革，改革促发展，努力发展成世界的“第三极”。

2.内外联动，主动出击

自由贸易协定的签订是各方角力和利益博弈的结果。即便是弱方，其谈判态度、运作手段也会对谈判结果产生影响。因此，在发达国家就中国应当提高知识产权保护水平不断施压的情况下，中国可以做到主动出击，有所作为。

就外部战略而言，我国应当意识到仅靠单个国家的力量将难以与知识产权强国在规则制定中抗衡，因此，我国应在全球范围内广泛建立利益共同体，积极与利益相近的发展中国家构建FTA，在现有贸易规则与美欧的高标准之间形成一个桥梁、过渡作用。具体而言，若将传统的贸易协定视作低标准，美欧推出的是高标准，则中国可以构建次高标准的新规则，以达到缓冲过渡的作用；在APEC、G20等多、诸边平台推动国际贸易规则平衡稳定发展；还要善于利用发达国家间的利益矛盾，寻求与发达国家的经贸合作机会，提升中国FTA双边贸易的体量与质量。再者，借力“一带一路”倡议，力图与沿线国家、金砖国家等互联互通、协同发展。

就内部构建而言，我国应该完善国内开放型经济体制，根据国情制定宏微观调控政策，聚力向世界经济水平靠拢。在知识产权保护方面，宏观上，应根据市场需求来增加政策供给、增强政策力度，多部门协调、多元化管理，减少政策条款不协调带来的重复管理与内耗；依托全球资源，优化国内资源配置，动态提高知识产权的保护水平。微观上，助力企业提升自主创新能力，坚持自主创新、自主知识产权、自主品牌的 “三自”战略，实现从价值链低端向高端自主创新型的转变。再者，依托上海等四大自贸区战略，实现国内外规则的整合和应用。在自贸区内建立开放的营商环境，探索世界水平在中国应用的可能性。

四 自由贸易协定对知识产权保护环境的影响

随着科学技术对经济发展的作用日益突出，知识产权成为国际交往中一个不可忽视的领域。知识产权的保护不仅关乎一国创新能力的强弱，更关乎一国在国际市场中的竞争力。国家间经济发展水平不同，对知识产权的内生需求就不同。知识产权的“两面性”也意味着其过高或过低的保护水准均会损害社会福利。对知识产权的保护标准必须根据国内实情确定。

后TRIPS时代，知识产权强国在WTO多边体制推行知识产权高标准的知识产权保护准则受挫的前提下，纷纷借FTA之壳，行局部提高标准之实；发展中国家则基于市场准入、关税减让等利益考量在自由贸易协定谈判中作出让步。此类“分而治之”的新策略使国际格局与公共利益日益失衡，也对知识产权保护环境产生了多方面的影响。

(一)对国际知识产权环境的影响

知识产权保护意识、保护水平的国际化以及发达国家通过多边、双边方式向全球传递其高标准准则，并通过国际公约等形式固化其利益诉求的过程，形成了知识产权保护的国际环境。欧美等在一系列FTA中签署了比《TRIPS协定》标准更高、范围更广的强知识产权保护措施。“TRIPS-plus”条款不仅对发展中国家造成了巨大的外部压力，而且通过“服从效应”对TRIPS等国际公约的形成、修定造成直接影响。这些超出知识产权专项协定(如《反假冒贸易协定》等)的保护标准，侧面反映出区域贸易中多边利益的分歧，也反映出国际知识产权保护环境的妥协性。另外，通过自由贸易协定谈判形成的知识产权保护规则，通常与贸易挂钩。而贸易往来往往伴随着利益互换，这使得知识产权谈判方基于可获得的利益对知识产权保护准则有着更高的容忍度，进而提高了世界各国对高标准知识产权保护水平的接纳度。

(二)对区域内成员国的影响

高标准的知识产权保护准则对区域内成员国的影响是显而易见的。作为FTA成员国，必须遵守、执行协定规则，并要修订国内法律制度以适应协定水平。这让发展中国家日益丧失根据国情自治的权限和知识产权保护的政策空间。另外，美国、欧盟等发达国家国内知识产权发展水平高，不会在知识产权保护的高标准下产生过多的法律转换成本，而发展中国家则会承受更大损失。发展中国家脱离现实基础，过度拔高国内知识产权保护水平将使利益天平持续倾斜。比如，发达国家利用发展中国家的生物基因及其他文化资源制造产品并获得专利，转而输入发展中国家谋取利益。知识产权的全球化或者区域化使得“财富从贫穷国家转移到富裕国家”，不平衡的分配结果相当于发达国家再向发展中国家征税。

(三)对区域外非成员国的影响

FTA通过其外溢效应对非成员国造成影响。非成员国只要与某成员国之间有贸易关系，那么它就会受到这种高标准的辐射与波及，尤其在该成员国是其主要贸易伙伴时，影响更是突出。就目前自由贸易协定谈判环境来说，规则制定多为发达国家发出指令，成员国家进行立场协调这一磋商模式。这种谈判模式将使美欧等国和区域的知识产权主张一步步扩散。另外，通过FTA形成的多个独立知识产权局部环境相互影响，各种关联格局通过“多米诺”效应扩散到更大区域内的成员范围，继而又会间接影响到多边国际规则和知识产权保护的国际环境。

[参考文献]

[1] 付荣. 美韩自由贸易协定: 影响与法律对策[J]. 国际经济合作, 2010, (9): 46-50.

[2] 余楠. TPP协定胡志明回合谈判的知识产权保护规则博弈——中国知识产权政策比较与战略思考[J]. 河北法学, 2015, (11): 57-68.

[3] 李丹萍, 杨静. 自由贸易协定中的商标权TRIPS-plus条款研究——基于美国、 欧盟、 日本的比较[J]. 广西社会科学, 2013, (2): 77-83.

[4] 李晓玲, 陈雨松. 国际知识产权贸易谈判的新方略[J]. 环球法律评论, 2011, (1): 150-160.

[5] 沈铭辉. 构造区域全面经济伙伴关系协定——走向统一的地区架构[J]. 东北亚论坛, 2013, (4): 28-38.

[6] 秦向东, 王海楠. 中澳自由贸易协定谈判中的竞争性和互补性分析[J]. 国际贸易问题, 2006, (7): 47-52.

[7] 陈咏梅. 国际知识产权协定之间的冲突与协调——以世贸组织和自由贸易区的的知识产权协定/条款为视角[J]. 法商研究, 2015, (1): 173-184.