我国自由贸易港建设的法治创新及其意义

胡加祥

内容摘要：建设自由贸易港是党中央作出的又一重大战略部署，标志着我国将进一步深化改革，以更加开放的心态，迎接经济全球化和贸易投资自由化。虽然自由贸易港与目前获批的12个自由贸易试验区都是以“制度创新”为核心，以建立现代开放型营商环境为目标，但是它们有本质区别。自由贸易港建设是“制度先行”，以完善的制度对接国际最高标准的贸易和投资规则，吸引世界各地经营者来此发展；自由贸易试验区旨在“创新先行”，在国家没有明确规定的情况下，突破现有行政体制，创新市场准入机制，这其中有成功，也有失败。在一定意义上，自由贸易试验区试行的制度创新是在为自由贸易港建设投石问路、积累经验，而自由贸易港的设立则标志着我国的改革开放进入到一个新的阶段。自由贸易港建设的法治意义对内体现在推动经济体制的全面深化改革；对外体现在促进“一带一路”倡议向纵深发展，并引领国际经贸规则的创新与重构。

关键词：自由贸易港自贸试验区贸易投资自由化法治创新

一、自由贸易港法制建设的目标

自由贸易港兴起至今，走过了“转口贸易型”“生产加工型”“综合型”以及“跨区域综合型”四个发展阶段。以德国汉堡为代表的第一代自由贸易港形成于19世纪后半叶的工业革命鼎盛时期。当时，水路运送货物的贸易不直接在生产国和消费国之间进行，而是通过将货物运往第三国自由贸易港，由第三国易手进行买卖，这一阶段的自由贸易港主要承担货物中转功能。随着欧盟单一市场的建立和经济一体化的冲击，这类自由贸易港的作用逐渐淡化，〔1 〕取而代之的是第二代自由贸易港，即“生产加工型”自由贸易港，以巴西的马瑙斯港 〔2 〕和罗马尼亚的苏利纳港为代表。〔3 〕

由于生产需要，第二代自由贸易港大都位于交通便利的港口城市，并突破了原有港口的空间限制，范围比第一代自由贸易港更大。这类自由贸易港利用交通便利和保税港的优势，大力发展加工型生产企业，以转口贸易和出口加工作为其支柱产业。如今的许多自由贸易港或多或少经历过这个阶段。〔4 〕第三代自由贸易港，即“综合型”自由贸易港，凭借其区位优势，充分发挥其综合作用，在发展转口贸易和生产加工的同时，适应国际贸易、金融、航运、物流发展需求，逐步形成国际商贸中心，并带动港口周边的经济发展。〔5 〕目前，世界上大多数自由贸易港属于此类自由贸易港。

自20世纪90年代，结合当时兴起的互联网，世界范围内的跨境合作在促进信息交流、技术转让、投资和改善基础设施方面呈现出巨大的发展潜力。新加坡和中国香港及时抓住这一发展契机，引领第四代自由貿易港向智能化方向发展。〔6 〕事实上，新一代自由贸易港已经突破了原先的“贸易”范畴，逐渐演变成“跨区域综合型”自由经济区。〔7 〕与以往的自由贸易港不同，资源秉赋、地理位置等传统市场要素在第四代自由贸易港建设中并不是最重要的，人才和技术才是发展新一代自由贸易港的核心要素。自由贸易港也不再停留在海（河）港口这一传统范畴，纯粹的内陆交通枢纽城市也可以发展成为自由贸易港。

无论是第一代以“便利的交通运输”和第二代以“高效的加工生产”作为其发展的侧重点，还是第三代强调“完善的服务设施”以及第四代以“人才和技术要素”作为发展重点，自由贸易港的发展无不体现其法治的精神。与第一代自由贸易港相配套的制度构建主要是围绕保税区和保税物流园区建设，没有保税区、保税物流园区的免税通关，就没有第一代自由贸易港的形成；第二代自由贸易港则离不开外商投资企业法的保障，没有法律明确规则给予外国投资者的税收优惠，就没有第二代自由贸易港的发展。而第三代、第四代自由贸易港建设则带动了整个地区乃至整个国家法治水平的提升。因为无论是“综合型”的第三代自由贸易港，还是“智能型”的第四代自由贸易港，它们都离不开各部门的协调配合，只有完善的制度才能确保各部门的有效运转。

我国自由贸易港建设无须重复前几代自由贸易港发展的老路，应该高起点、高标准地直接对照第四代自由贸易港模式，汲取当今各主要自由贸易港的发展经验，形成自己的自由贸易港特色。因此，制度建设也应该直接对标国际最高标准。目前，除了上海之外，天津、浙江舟山、广东的深圳和广州都在考虑建自由贸易港。2018年4月，习近平主席代表中国政府宣布，海南全省设自由贸易试验区，并且逐步探索建设自由贸易港。虽然自由贸易港并不一定都是建立在沿海港口，〔8 〕也不是以具有保税区和海关监管为前提条件，以服务贸易为主的自由贸易港甚至可以不设海关监管，但是鉴于之前11个自贸区已取得的改革经验以及现阶段发展自由贸易港的实际需要，包括新获批的海南自由贸易试验区在内，上述位于沿海地区的自由贸易试验区转型升级为自由贸易港的条件相对成熟些，尤其是上海、浙江舟山和海南更容易率先建成具有中国特色、地域优势的自由贸易港。〔9 〕

上海是我国最大的工商业城市，不仅工业基础雄厚、地理位置便捷，更重要的是这些年上海的市场经济改革一直走在全国前列。从浦东新区到自由贸易试验区，经过这些年不断探索，上海已经在对外开放方面积累了不少经验。从“负面清单”到“证照分离”，这些都是将上海的改革经验上升到国家制度层面的。可以说，上海建自由贸易港条件最为成熟。近几年来，上海一直把创建国际经济中心、贸易中心、金融中心、航运中心和科创中心作为其奋斗目标。然而，包括自贸区的探索在内，上海这些年金融中心建设的成效并不尽如人意，制度构建的实质性突破也不多。由此，上海的贸易中心和航运中心建设也受到一定的制约，因为金融是经济活动的血液，血脉不畅，血液流动自然会受影响。

纵观世界上几个主要金融中心，无论是纽约还是伦敦，乃至新加坡和中国香港，它们有一个共同点就是都位于普通法系法域，这不是偶然的。普通法系的判例法渊源和法官造法的特点能够很好地服务于金融法制的创新。金融是整个经济领域最活跃的部门，在法律制度供给不足的情况下，普通法系的法官能够根据自己的理解诠释新出现的问题。〔10 〕相比之下，成文法系立法的滞后和法官恪守法条解释的传统很难适应金融市场瞬息万变的发展速度。尽管我国的司法体系并不完全属于大陆法系，但是我国法院解释法律适用的权力还是有限的，加上我国金融领域的立法还有很多空白，我国的司法体制还不能很好地服务于金融领域的发展。〔11 〕

囿于上述客观现实，上海自由贸易港建成后，即使取消大部分进口关税和降低市场准入门槛，贸易、投资、航运领域在短期内无法有太多的期待，因为大陆建设的自由贸易港不可能像香港那样拥有独立的金融体制和自行发行货币，金融领域还会有许多限制。〔12 〕相比之下，上海的科创中心建设可以充分利用自由贸易港的优势，并成为未来上海自由贸易港的一大特色。这方面，新加坡是一个成功的例子。新加坡全境共有8个自由贸易区，〔13 〕其中樟宜机场自由贸易区以空运为主，其余7个既有以海运为主，也有以科技为主。8个自贸区都用围墙与外界隔开，进出自贸区的通道由海关检查站管理，进出人员和车辆都必须接受检查。〔14 〕新加坡通过特别的优惠措施和科研环境，创办了科学技术自由贸易园区，吸引外国公司在园内从事新产品和新技术的研发，以便加速资讯科技发展，使新加坡成为世界领先的“智慧岛”。〔15 〕上海拥有雄厚的科研力量，利用自由贸易港的保税功能和进出便利，可以在降低科研成本、促进科技成果转化以及吸引世界一流科技人才方面大有作为。

另一个可以成为未来上海、海南等自由贸易港效仿的样板是新加坡“樟宜机场货运终端综合体”。它位于樟宜机场自由贸易区内，是8个自由贸易区中最年轻的，成立于2010年，旨在成为亚洲艺术品收藏中心和全球财富管理中心。这是一栋270，000平方英尺的单体建筑，不仅设计新颖，而且固若金汤，因其是美联储海外黄金存放地之一，被称为新加坡的“诺克斯堡”。〔16 〕樟宜机场货运终端综合体属于“境内关外”，进出的黄金、艺术品等私人贵重物品无须缴纳关税，但是海关有权随时进入进行检查。从樟宜机场到货运终端综合体有专门的封闭通道。综合体内的经营活动由“新加坡樟宜机场集团有限贸易公司”以及像克里斯蒂这样全球著名的艺术品机构负责，新加坡货币署、内务部和财政部对综合体内的经营活动进行严密监视，防止洗钱和恐怖袭击等金融犯罪。由于樟宜机场货运终端综合体内全程都有温控装置和探头摄像，艺术品存放于此不仅安全，而且出现损毁情况时责任也容易分清。艺术品在自贸区内交易与在自贸区外一样方便，只要在交易完后仍存放在综合体内，就不用缴纳进口税、交易税等各项税收。〔17 〕上海自贸区在总体方案第一稿中曾含有建立艺术品存储中心的内容，后因种种原因未能获批。这个设想可以在自由贸易港实现。海南自由贸易港今后的支柱产业之一是旅游，类似新加坡樟宜机场货运终端综合体这样“无中生有”的项目应该是着力培育的对象。

浙江舟山虽然是第三批获批的自由贸易试验区，但是它在成立之初定位就很明确：建立大宗商品的集散地，尤其是成品油的运输、中转和储存，构建起我国战略储备油基地。舟山自贸区由若干岛屿组成，加上已有的深水良港，其独特的地理位置为其提供了天然的安全屏障和独特的区位优势。如果说舟山获批建自贸区为其吸引市场主体进驻创造了条件，那么自由贸易港建设则需要当地政府考虑如何将大宗商品的产业链做大、做强，真正把舟山建成一个经济活跃的区域。〔18 〕还是以新加坡为例，新加坡是一个几乎没有什么天然资源的国家，但是该国利用其连接波斯湾和马六甲海峡的地理优势，发展石油精细化工。大量从阿拉伯石油大国出产的原油通过波斯湾运到新加坡后，经过提炼成为高附加值的石油产品。石油化工由此也成为新加坡的支柱产业。舟山自由贸易港建城后，要做足石油这篇文章。除了基础设施建设外，还需要相关产业布局，构筑起我国石油化工的科研高地和重要的产业基地。

从上述案例分析可见，世界上虽然有众多自由贸易港，但是成功的自由贸易港都有一个共同特点：定位准确、法制完备。自由贸易港没有固定模式，法制建设围绕每个自由贸易港量身定做，进而带动周邊地区乃至整个国家的法治水平。我国自由贸易港建设应该按照以下思路推进：按需设立、科学定位、突出特色、依法管理。自由贸易港是一个税收洼地，虽然它的“可复制、可推广”经验不如自由贸易试验区，但是在推动我国进一步对外开放，融入世界经济一体化方面，两者有着异曲同工之处。

二、自由贸易港法制建设的总体思路

根据以往自由贸易港建设的经验，发达国家往往采用“先立法、后设区”的做法；发展中国家或地区立法和设区顺序虽不完全相同，但是都制定了自由贸易园（港）区的专门法律，明确规定自由贸易园（港）区的区域性质、法律地位和监管模式。〔19 〕目前，我国的自由贸易港建设还面临着制度层面和技术层面的一些障碍。制度层面的障碍包括：政府管理制度和理念尚不完全适应高度市场化的运行机制，难以避免政府行为过度干预市场的现象；港口运营管理部门与周边地区管理部门、主要口岸管理机构（海关、出入境检验检疫、出入境边防检查和海事局等）难以适应完全市场经济的运营；多重政府目标影响自由贸易港政策效果。技术层面的障碍包括：现有自贸区基础设施及其配套服务功能达不到自由贸易港要求；主要口岸管理机构的监管方式、监管水平离国际惯例还有一定差距；宏观上缺少建设自由贸易港的总体方案或规划，微观上缺乏具体、精细和透明的操作性规章和流程。〔20 〕上述问题在我国自由贸易港建设中具有普遍意义，不可能靠当年自贸区成立之初通过“暂停”实施某些法律来解决，而必须针对自由贸易港专门立法。

世界各地的自由贸易港因其所处的区域范围不同，立法模式也不尽相同。像香港这样的全区域都位于自由贸易港，法律制度既服务于整个香港社会，又服务于自由贸易港。作为世贸组织成员，中国香港的整体关税水平是比较低的，除了烟、酒少数几类商品征收关税外，绝大多数商品在香港都是免税进口的。因此，香港不需要制定专门适用于自由贸易港的法律。另一类像阿联酋迪拜这样的自由贸易港是从这个国家辟出的一块面积达110公顷的特殊经济区，为此，阿联酋专门修改其宪法，〔21 〕允许迪拜国际金融中心实施独立的普通法系司法体制。颁布的法律和法院使用的工作语言都是英语。〔22 〕外资金融机构在迪拜国际金融中心可以百分之百控股，并享有50年免缴企业所得税的优惠。阿联酋还与众多国家签订避免双重征收协议，以确保外商投资企业在自由贸易港获得的利益。

自由贸易港具有以下四个特征：一是境内关外开放特征；二是经济自由化特征；三是经济关系国际化特征；四是功能综合性特征。所有这些都离不开法制保障，因而也决定了自由贸易港立法“自上而下”的特点。我国自由贸易港法制建设应遵循“循序渐进、按需立法”的思路推进。“循序渐进”是指自由贸易港立法是一个长期的过程，不能指望一蹴而就、一劳永逸；“按需立法”是指根据实际需要逐个修改现有法律或制定专门法律。从自由贸易试验区到自由贸易港，我国学界一直有一种观点，认为应该制定“自由贸易园（港）区法”这样一部基本法。〔23 〕笔者认为没有这种必要，原因有以下三点：第一，自由贸易港与自由贸易试验区是两个性质不同的特殊经济区，前者是“税收洼地”，后者是“政策高地”；前者对于其他地方的可复制性不强，后者的使命是向其他地方输出“可复制、可推广”经验。第二，我国的自由贸易港建设是一个探索过程，许多问题是在实践中发现的，无法在立法时考虑得那么充分，即使像海南这样中央已经明确指定的自由贸易试验区，建立自由贸易港也将是一个漫长的过程；第三，我国的自由贸易港可能不止一个，即使都位于沿海地区，不同的自由贸易港也应各具特色，发挥不同的功能。因此，无法用一部基本法去适应形式多样的自由贸易港。

由于我国的自由贸易试验区并非是税收洼地，沿用的是保税区的优惠政策，如免税缓税、出口退税、保税加工等，减税的功能并不突出，重点是在改善营商环境、放宽投资准入限制。相比之下，自由贸易港的范围比保税区更广，自由化程度更高，减税的力度也更大。除了“境内关外”的征税方式外，无论是中间品还是一般商品，都可以在自由贸易港区内储存、拆散、分级分类、重新包装、重新标签以及加工制造和再出口。在自由贸易港销售的商品视如“境外消费”，免征营业税、消费税、增值税等国内税，在自由贸易港经营的企业和经营者也在相当长的期限内或者永久免缴企业所得税和个人所得税。国际上的自由贸易港一般都有专门的税收立法。因此，我国建自由贸易港，首先要修改现行税法，设置具有创新性的税收政策，加大税收优惠力度，在自由贸易港区内对符合条件的企业免征进口关税，流通环节减征或免征增值税、消费税等税种，放宽所得税标准。同时，在土地租金等方面采取优惠措施，加大对投资者的吸引力度。〔24 〕

我国《立法法》第8条规定了11种必须由全国人大及其常委会制定法律规范的事项，其中包括税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度。自由贸易试验区现行的那些规范性文件无法成为自由贸易港所需的权力渊源和法律依据。即使像上海自贸区成立之初由全国人大常委会授权暂停适用三资企业法某些条款的做法也不适用于自由贸易港建设。因为自由贸易港涉及开放的领域要比自贸区多，不断暂停实施相关法律不仅对我国法律体制的稳定性与权威性带来不利影响，而且根据不同事项不断重复暂停适用审批程序也会较大影响和降低自由贸易港内监督管理办事效率。2015年3月15日新修改的《立法法》第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这种临时授权的做法不能指望其用来化解自由贸易港上位法阻碍的惯常办法。况且，设立自由贸易港并非是我们国家的权宜之计，而是着眼于全面融入经济全球化的一项基本国策。因此，修改税法是自由贸易港法制建设的基础性工程。具体而言，现行的《企业所得税法》《个人所得税法》以及涉及消费税、增值税、营业税等与自由贸易港相关的税收法律对自由贸易港实行的优惠税率在法律上予以明确。

除了配套法律，我国自由贸易港法制建设也离不开必要的行政法规和部门规章，以适应自由贸易港的快速发展和立法的相对滞后。自由贸易港所在地的立法机构也可以出台相应的地方性法规。〔25 〕自由贸易港建设包括硬件和软件两个方面，离不开基础设施建设和相关人员培训。国家没有这方面的财政投入，只能通过社会途径筹集资金，满足港区建设发展需要。中央应及时出台鼓励社会资金投入自由贸易港基础设施建设和运营的政策法规。如果是政府经营自由贸易港的港区业务，建设资金可以通过发行政府债券筹集；如果是通过BOT、PPP等形式管理自由贸易港，〔26 〕则允许条件具备的非政府运营机构上市融资，政府在其中主要是行使监管职能。例如，新加坡6个海运为主的自由贸易区中，其中一个由裕廊海港私人有限公司管理。〔27 〕再以中国香港为例，所有经香港国际机场空运的货物都是由香港空运货站有限公司和亚洲空运公司负责处理。这两家公司都是私营机构，与香港机场管理局签署了经营管理合同。香港的海港物流也都外包给四家民营企业经营。这些企业通过公开招投标从政府获得港口经营权后，在自己经营的范围投入巨资改造基础设施，提升物流水平。〔28 〕

作為全球商贸中心，自由贸易港应该建立起与之相配套的经济纠纷解决机构。〔29 〕我国的自由贸易港虽然不可能仿效迪拜国际金融中心，照搬普通法系的那套司法制度和使用英语作为工作语言，但是在仲裁方面可以做到“与国际接轨”。鉴于我国目前的法律还不承认临时仲裁，〔30 〕自由贸易港可以尝试适当放开临时仲裁，包括有条件地承认境外临时仲裁在自由贸易港的执行，吸引外国投资仲裁机构将仲裁放在自由贸易港内；自由贸易港提供对国际投资仲裁的服务和管理，并通过对仲裁员免签入港、给予仲裁员个人所得税减免、给予仲裁机构在港内较低甚至免除其税收的优惠政策。

境外仲裁机构在自由贸易港仲裁的法律障碍是市场准入问题和外国仲裁机构在自由贸易港作出的裁决性质如何认定的问题。有学者认为，自由贸易港因其开放程度比自由贸易试验区更高，可以通过修改自由贸易试验区新版的外资准入“负面清单”解决市场准入障碍。对于外国仲裁机构在自由贸易港作出的裁决性质，目前认定其为“涉外仲裁裁决”更为妥当。〔31 〕为此，我国应该尽快修改《仲裁法》，将认定仲裁裁决性质的“仲裁机构所在地标准”改为“仲裁地标准”。

作为世贸组织一员，我国的法制建设需要与世贸组织规则相一致。〔32 〕世贸组织规则的一个基本要求是成员的市场准入标准不能低于其入世时所作的承诺。自由贸易港是在我国现有对外开放的基础上进一步放宽市场准入标准、扩大开放领域。与我国在货物贸易领域设定的关税幅度和服务贸易领域所作的开放承诺相比，自由贸易港的货物贸易关税更低、服务贸易限制更少。在国内税方面，自由贸易港区内实行的是“国民待遇”，与自由贸易港区外相比，外国投资者和贸易经营者享受的是“超国民待遇”。因此，自由贸易港的法制建设符合世贸组织的“合规性”要求。

三、自由贸易港与自由贸易试验区制度构建的相互驱动

2017年10月26日，在商务部举行的例行发布会上，新闻发言人回应有关自由贸易港的提问时称：“这实际上是对改革开放试验田建设提出了更高要求，指明了新的方向，要求我们对标更高标准，推动更全面、更深入的开放新格局。”中国改革开放四十年，从深圳经济特区到浦东新区，再到各类保税区、经济技术开发区，我們尝试过多种形式的开放模式。然而当今中国，承担改革开放试验田重任的无疑是先后三次获批的11个自由贸易试验区以及前不久刚刚宣布的海南自由贸易试验区。〔33 〕除了为我国经济体制改革提供样板和范例外，自贸区积累的经验也为自由贸易港建设奠定了基础。由此可以推断，我国的自由贸易港首先将从现有的自由贸易试验区中产生。〔34 〕

自由贸易港是设立在一国（地区）境内、海关监管之外，允许境外货物、服务、资金等生产要素自由进出的港口，可以是海港，也可以是陆港。外方船只、飞机等交通运输工具可以自由往来，但仍需遵守当地有关卫生、移民等政策法令。《京都公约》第2章对“自由区”是这样定义的：“缔约方境内的一个区域，在那里，进口的任何货物关税和其他税享受其在关税区以外一样的待遇。” 〔35 〕中共中央政治局常委、时任国务院副总理汪洋2017年11月10日在《人民日报》上撰文时也指出：“自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。” 〔36 〕这既是对自由贸易港的解读，也预示着我国自由贸易港建设的发展方向。

自1547年意大利在热那亚设立第一个现代意义的自由贸易港以来，全世界目前有600多个自由贸易港，其中中国香港、新加坡、荷兰鹿特丹、阿联酋迪拜都是比较成功的自由港，其便捷的管理和低廉的税负帮助其发展成为本地区的经济中心。自2013年上海成立第一个自由贸易试验区以来，我国的自贸区战略旨在简化市场准入制度、优化行政审批环节，为全国其他地方提供一批“可复制、可推广”的经验。然而，自贸区是一个改革高地，它是用高效率的行政管理为市场主体营造良好的发展环境，而不是靠税收优惠来吸引外来投资。因此，自贸区不是一个税收洼地。

虽然自由贸易试验区和自由贸易港的发展路径有很大区别，但是两者追求的目标却有异曲同工之处：都是对标全球贸易和投资最高标准，创造最为自由的营商环境。它们的区别是：前者实现的路径是简化行政措施，后者是在此基础上提供优惠的税收制度。两者之间的关系是：自由贸易试验区是建造自由贸易港的基础，而自由贸易港则是自由贸易试验区发展的更高阶段，因为没有便捷的市场准入，即使有优惠的税负，市场主体能够真正享受的实际利益有限；而没有切实的商业利益吸引，纵有再便捷的行政审批制度，自由贸易试验区吸引过来的市场主体也是“巧妇难为无米之炊”。〔37 〕

由于自由贸易试验区建设是一个阶段性产物，它的终极目标不明确导致了各自贸区在制定总体方案时没有长远打算，定位一般都是3-5年。〔38 〕在这样的短期目标内，当地政府很难会对自贸区建设有一个全盘考虑，市场主体在自贸区内也很难有安全感和稳定感。〔39 〕随着自由贸易试验区外的地方政府也在积极探索改革市场管理体制、简化行政审批手续，〔40 〕自贸区的“先行先试”作用正在减弱。中国自由贸易试验区战略实施到现在，已经到了“转型升级”阶段，而建设自由贸易港则是下一个重点发展目标。

作为一项全新事物，自由贸易港建设也要遵循当初建自贸区的做法，分批、分阶段推进。“分批”是指从现有的自贸区中选择若干个建自由贸易港，“分阶段”是指自由贸易港建设是一个逐步推进的过程。当部分自由贸易试验区转型为自由贸易港后，相应地，包括负面清单在内的市场准入制度也将与其他几个自贸区有所不同，从而真正建立起与世界上大多数自由贸易港相一致的开放市场。以中国香港为例，作为自由贸易港，香港地区除特区政府监管行业（金融、通讯等）外，对外资不设任何限制，并且没有制定投资产业政策及相关目录。香港除了对少量进口商品征收关税外，其他大部分进口商品都免征关税，市场流通环节的税负也不高。〔41 〕这样的开放度即使在大陆目前12个自由贸易试验区也未必都能做到。事实上，我们也不需要建那么多自由贸易港。

自由贸易试验区和自由贸易港都是以“制度创新”为核心，以建立现代开放型营商环境为目标，但是它们有本质区别。自由贸易港建设是“制度先行”，以完善的制度对接国际最高标准的贸易和投资规则，吸引世界各地经营者来此发展；自由贸易试验区旨在“创新先行”，在国家没有明确规定的情况下，突破现有行政体制，创新市场准入机制，这其中有成功，也有失败。在一定意义上，自由贸易试验区试行的制度创新是在为自由贸易港建设“投石问路”、积累经验，而自由贸易港的设立则标志着我国的改革开放进入到一个新的阶段。面向对外开放，两者的侧重点也有所不同。自由贸易试验区对标一流开放标准，而自由贸易港对标国际最高开放标准；自由贸易试验区强调可复制、可推广，着重于“二线渗透”，为全国性政策探索铺路，而自由贸易港则强调“一线放开”，构建货物、服务、资本和人才的汇聚地；自由贸易试验区着重“在岸”业务的开放，自由贸易港则争取“离岸”业务的突破。〔42 〕

自由贸易试验区向自由贸易港转变需要进一步实现体制和机制的创新，尤其是在服务业开放、贸易和投资便利化等方面的突破。由于自由贸易港属于“境内关外”的特殊监管区，可以形成离岸贸易与金融，需要进行资本项目自由化和商务自然人流动等领域的创新和改革，减少对要素流动的限制，实现资源的更加合理配置。自由贸易港是以最少的监管换来最大的效益。另外，自由贸易港还是地区乃至世界交通枢纽，除贸易功能外，通常会结合区域特点，构建不同的功能平台，从世界市场吸收各种资源，高级生产要素不断汇聚，以此来形成面向全球高端生产和服务的发展合力。〔43 〕

四、自由贸易港法制建设对“一带一路”倡议的贡献

自由贸易港建设与“一带一路”倡议虽然具有不同的法律属性，前者是典型的FTZ（free trade zone），后者是FTA（free trade area）网络，在制度设计、管理模式、治理结构等方面存在一定差异。FTZ受一国法律调控，FTA网络则需要国际条约来协调。然而，它们却有着相同的战略背景和历史使命。其均是为适应世界政治经济的新变化和新格局，调整转变国内经济结构，打破欧美对中国的经济封锁和政治孤立，由党中央科学决策，集中体现了中华民族智慧的宏伟构想，它们之间存在内在的共性与联系。〔44 〕“一带一路”倡导的“政策沟通、道路联通、货物畅通、货币流通、民心相通”发展理念与自由贸易港的内涵是相契合的：政策沟通对应管理规范化、道路联通对应交通便捷化、贸易畅通对应交易市场化、货币流通对应金融国际化、民心相通对应理念趋同化。

自由贸易港建设与“一带一路”倡议在功能价值上也存在着承上启下的关联性。“一带一路”面对的是不同区域的经贸规则和法律制度，自由贸易港要构建的是最自由的贸易投资规则和最便捷的市场准入制度。用最高标准去适应不同国家、不同地区的经贸规则，就像是一个“万能”插座可以对接不同制式的插头，以不变应万变。通过自由贸易港的实践，中国可以与沿线国家签订不同类型的双边或区域性协定。〔45 〕此外，“一带一路”自由贸易区网络建设的推进需要沿线一些贸易核心区域作为地域节点和战略支撑。自由贸易港位于我国的交通枢纽，通过构筑发达的交通网络，不断深化与沿线国家的经济合作，加之自身宽松便利的市场管理模式，这无疑是最佳的战略切点，可以打造以“一带一路”为载体的自由贸易区网络。

自由贸易试验区的优势在于国家鼓励“先行先试”，通过制度创新成为国内贸易最为便捷、投资最为自由、市场准入最为宽松、监管模式最为先进的特色经济区域。历经四年多的探索，自貿区现已成为我国具有较强竞争力的国际经贸平台，创新了一系列做法，如“负面清单制度”“证照分离制度”“单一窗口制度”“一口受理制度”“投资备案管理制度”等。这些制度创新经过实践检验已被证明能够有效推动贸易便利化和投资自由化，是与市场经济发展规律相符且具有可复制、可推广优势特性的先进制度。〔46 〕然而，一个不容忽视的问题是，所有这些制度创新都是围绕“市场准入”这个节点，而对于市场主体进来以后的经营活动没有任何优惠措施。换一个角度看，如果自贸区以外的地方复制了上述做法，甚至自主创新了这方面的管理体制，自贸区的吸引力将逐渐失去。从这个意义上讲，自由贸易港是自由贸易试验区的升级版或必然归宿。

从自由贸易试验区发展到自由贸易港，这是一次理论向实践的转变。自贸区“先行先试”的氛围激发了人们的创新激情。然而，这些年的实践证明，大多数创新做法是“叫好不叫座”。数据显示，尽管上海自贸区成立前三年，注册企业的数量呈井喷态势，但是自贸区的工业产值等各项经济指标与之前相比并没有明显变化，形成了“有店无市”的局面。另一个值得注意的现象是，自贸区新注册企业中的绝大部分是内资企业，尤其是民营企业，外资企业注册数量没有明显增长。这说明自贸区的影响仍然局限于对内的辐射效应，对于“一带一路”倡议来说还没有形成有力的推动作用。〔47 〕

我国加入世贸组织以后，首先取消了对外商投资企业的限制措施，包括原先的三资企业法中规定的购买国内原材料和产品出口的比例要求。2008年，我国修改企业所得税法时取消了延续多年的外资企业享受的超国民税收待遇，外资企业和内资企业的企业所得税标准实行国民待遇。尽管如此，各地对吸引外资还是高度重视，除了税收方面没有减免权限外，包括行政审批以及企业选址等属于当地政府职权范围内的事项，都会对外商投资厚爱有加。因此，外商投资企业没有必要通过在自贸区登记注册获得市场准入的便利。〔48 〕此外，自贸区内资企业注册的热情近年来也在逐渐降温。这些变化表明，仅仅靠简化市场准入这一环节来吸引投资是不可持续的。要让自由贸易试验区真正成为各种市场要素集聚的地方，关键还是要让企业感到在这个地方经营有利可图。对此，自由贸易港可以补上这方面的不足。

虽然自由贸易港是一片投资热土，但它不是一个法外之地。越是自由的市场，法制建设越是完善。未来的自由贸易港应该是当今中国制度更加健全的经济特区，它不仅有较低的准入门槛和优惠的经营环境，还有规范的市场秩序。只有这样，自由贸易港才能与“一带一路”倡议完全对接，才能对标世界上最自由的贸易和投资规则。也唯有如此，我们才能真正检验自己在对外开放中的抗风险能力有多强，明白自己与世界最高标准还有多少距离，从而精准制定相应的规则。

通过这些年的建设，我国自由贸易试验区内一系列初见成效的制度创新已经为“一带一路”建设提供了丰富的规范渊源，它们也将成为我国今后与“一带一路”沿线各国进行双边和多边谈判的主要内容和有利条件。〔49 〕然而迄今为止，自贸区在这方面的贡献仍然停留在贸易便利化、投资自由化、金融国际化的制度创新方面，而企业更加看重的是如何在激烈的市场竞争中实现效益最大化。目前，我国的自由贸易试验区还无法提供这样一个平台，因为它们不是“税收洼地”。要让企业有利可图，除了便捷的市场准入，更重要的是降低企业的经营成本。自由贸易港法制建设的重点将是如何降低税负，营造更加宽松的经商环境，保护经营者的合法权益，而这也是自由贸易港对“一带一路”倡议的贡献所在。