冲突法在美国法院（2017年）：第31次年度综述(上)

［美］西蒙·C.西蒙尼德斯 著 杜涛 司文 译

导论

本文是对美国冲突法案件的第31次年度综述，①之前的年度观察按照年代顺序有：1987年:P.John Kozyris,36 American Journal of Comparative Law 547(1988);1988:Symeon C.Symeonides,37 American Journal of Comparative Law 457(1989);1989:P.John Kozyris&Symeon C.Symeonides,38 Ameri can Journal of Comparative Law 601(1990);1990:Larry Kramer,39 American Journal of Comparative Law 465(1991);1991:Michael E.Solimine,40 American Journal of Comparative Law 951(1992);1992:Patrick J.Borchers,42 American Journal of Comparative Law 125(1994);1993:Symeon C.Symeonides,42 American Journal of Comparative Law 599(1994);1994:Symeon C.Symeonides,43 American Journal of Comparative Law 1(1995);1995:Symeon C.Symeonides,44 American Journal of Comparative Law 181(1996);1996:Symeon C.Symeonides,45 American Journal of Comparative Law 447(1997);1997:Symeon C.Symeonides,46 American Journal of Comparative Law 233(1998);1998:Symeon C.Symeonides,47 American Journal of Comparative Law 327(1999);1999:Symeon C.Symeonides,48 American Journal of Comparative Law 143(2000);2000:Symeon C.Symeonides,49 American Journal of Comparative Law 1(2001);2001:Symeon C.Symeonides,50 American Journal of Comparative Law 1(2002);2002:Symeon C.Symeonides,51 American Journal of Comparative Law 1(2003);2003:Symeon C.Symeonides,52 American Journal of Comparative Law 9(2004);2004:Symeon C.Symeonides,52 American Journal of Comparative Law 919(2004);2005:Symeon C.Symeonides,53 American Journal of Comparative Law 559(2005);2006:Symeon C.Symeonides,54 American Journal of Comparative Law 697(2006);2007:Symeon C.Symeonides,56 American Journal of Comparative Law 243(2008);2008:Symeon C.Symeonides,57 American Journal of Comparative Law 269(2009);2009:Symeon C.Symeonides,58 American Journal of Comparative Law 227(2010);2010:Symeon C.Symeonides,59 American Journal of Comparative Law 303(2011);2011:Symeon C.Symeonides,60 American Journal of Comparative Law 291(2012);2012:Symeon C.Symeonides,61 American Journal of Comparative Law 217(2013);2013:Symeon C.Symeonides,62 American Journal of Comparative Law 223(2014);2014:Symeon C.Symeonides,63 American Journal of Comparative Law 299(2015);2015:Symeon C.Symeonides,64 American Journal of Comparative Law 221(2016);2016:Symeon C.Symeonides,65 American Journal of Comparative Law 1(2017).下文指代将简略为作者名和年份。应美国法学院协会冲突法分会的要求而撰写，①本次综述不代表美国法学院协会或其冲突法分会的观点。旨在服务美国国内外冲突法专业的师生。②由于本综述的读者群很大一部分是外国学者，他们可能对美国法中的某些领域并不熟悉，因此本综述试图提供一些背景信息和解释，对于美国冲突法学者而言，这些内容可能是不必要的。本综述的宗旨始终如一，意在提供信息而非臧否是非。不过，作者偶尔也会发表些许评价。

本综述涵盖了2017年美国州及联邦上诉法院判决，以2017年12月29日之前westlaw发布的数据为准，共有1432个上诉案件符合条件。本综述关注那些对冲突法的发展和理解——尤其是法律选择有创新的案例。

2017年裁决并于2017年12月29日前公布在westlaw的冲突法案例共5376件。③这一数据还包含westlaw上所有联邦地区法院和特别下级联邦法院的判例以及少数州初审法院的所有裁判。但是本综述并不涵盖这些案例。数据中还包括联邦法与州法的“垂直冲突”。下文表1对案例作了分类。70%以上的案件都由联邦地区法院作出，因此不在本综述范围内。

表1 2017年冲突法案件

值得一提的是，1987年第一次综述出版时，冲突法案件只有2245起，30年中，冲突法案件数量增长了140%，平均每年递增4.7%，见图1。

图1 冲突法案件（1987、2017）

1987年，有17个州在侵权法律冲突上仍然遵循属地主义，有24个州在合同法律冲突上奉行属地主义。而在2017年，这些数字分别是9个州和11个州，见图2。

图2 过去与现在的变革

过去几年中，导论部分总是列举该年值得关注的焦点清单，但这一次有太多值得关注的地方，任何想要概括它的尝试都显得苍白无力。可以说2017年是冲突法显著发展的一年，首当其冲的就是美国最高法的两项判例进一步收紧了一般管辖权和特殊管辖权的标尺。本年度的综述涵盖了冲突法所有的三个领域——管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行——尽管我们更多地关注法律适用问题。全文目录提供了详细指引。

一、管辖权

（一）最高法院重申立场

本综述通常不涉及管辖权问题，至少不直接涉及管辖权问题，但是最高法院近年对管辖权事项的发声值得关注。在二十多年的沉寂之后，①See Helicopteros Nacionales de Colombia,S.A.v.Hall,466 U.S.408(1984);Asahi Metal Industry Co.v.Superior Court,480 U.S.102(1987);Burnham v.Superior Court,495 U.S.604(1990).最高法院在2011年和2014年，分别对固特异轮胎案②See Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.v.Brown,564 U.S.915(2011),discussed in Symeonides,2011 Survey,298-299.和戴姆勒汽车案③See Daimler AG v.Bauman,134 S.Ct.746(U.S.2014),discussed in Symeonides,2014 Survey,303-305.中的一般管辖权问题，麦金太尔机械案①See J.McIntyre Machinery,Ltd.v.Nicastro,564 U.S.873(2011),discussed in Symeonides,2011 Survey,299-308.和瓦尔登案②See Walden v.Fiore,134 S.Ct.1115(U.S.2014).中的特殊管辖权问题作了裁判。这四个案件导致管辖权行使依据明显地紧缩，为被告（尤其是企业法人）带来利好。2017年依旧保持了这一趋势，体现在两个案件中：北伯林顿铁路公司诉蒂勒尔案（BNSF Ry.Co.v.Tyrrell）③137 S.Ct.1549(U.S.2017),discussed in Note,Civil Procedure-Personal Jurisdiction-BNSF Railway Co.v.Tyrrell,131 Harvard Law Review 333(2017).（涉及一般管辖权），百时美施贵宝公司诉加州最高法院案（Bristol-Myers Squibb Co.v.Superior Court of California）④137 S.Ct.1773(U.S.2017).（涉及特殊管辖权）。虽然法院支持了原告主张，充分利用了严格的管辖权依据，然而这也使得管辖权依据更加紧缩。

北伯林顿铁路公司诉蒂勒尔案涉及2个在蒙大拿州针对北伯林顿铁路公司提起的侵权诉讼。北伯林顿铁路公司是一个特拉华铁路公司，主营业地在得克萨斯州。第一个诉讼中，原告是北达科达州的公司雇员，在华盛顿受伤；第二个诉讼中，原告是南达科达州一位雇员的妻子，她的丈夫在为公司工作时因接触致癌物死亡。蒙大拿州没有特殊管辖权，因为损害并不发生在该州。然而蒙大拿州最高法院认为蒙大拿州有一般管辖权，根据《联邦雇主责任法》（FELA）第56条规定，铁路公司受伤雇员可以在公司“从事营业”地起诉。⑤45 U.S.C.§56.美国最高法院推翻这一判决。法院认为，根据联邦其他法规的已有先例，第56条只是一个审判地规则，而不是一个属人管辖规则。美国最高法院后续没有将其驳回州法院，而是自行审理并否认了蒙大拿州的一般管辖权。

在固特异轮胎案和戴姆勒汽车案中，如果一州是公司被告的“家乡”，则可以对公司被告行使一般管辖权，比如该州是公司注册地或主营业地。显然，北伯林顿铁路公司并不满足上述要求。然而，在固特异轮胎案和戴姆勒汽车案中，法院也留下了“其他例外情形”的可能，公司如果在另一州进行重大实体经营且足以构成“实质的家”（at home），则该州可以行使一般管辖权。⑥Daimler AG v.Bauman,134 S.Ct.761,n.19(U.S.2014)固特异轮胎案和戴姆勒汽车案都不属于“其他例外情形”，因为被告是外国公司，与法院地有着极其有限和间接的联系。

北伯林顿铁路公司案则不同，不仅仅是因为被告是美国公司，更是因为它在蒙大拿州长期以来持续性地经营，与该州的联系紧密且显著。北伯林顿铁路公司在蒙大拿州有2061英里的铁路，2100名员工，每年从那里承运5000万吨左右的货物，缴纳上百万美元的税费，投资达到5亿美元，这些联系难道不能构成“其他例外情形”吗？通常情况下答案是肯定的，除非将其和北伯林顿铁路公司与他州的所有联系按照所占百分比来计算。而这恰恰是法院选择做的，如同戴姆勒汽车案中一样，法院重申“一般管辖权不仅仅关注被告与单单一个州的联系”，更应当“评估公司的全部活动”。①Id.at 1559(quoting Daimler,134 S.Ct.761 and 762,n.20).在本案中，北伯林顿铁路公司的在蒙大拿州的2061英里铁路仅仅只占了“其所有32500英里铁路的6%”，2100名员工也“不到总员工数量43000人的5%”等。②BNSF,137 S.Ct.1554(U.S.2017).从这个角度看，这些只占很小的比重，无法得出它“在蒙大拿州有着重大运营‘足以构成实质的家’”的结论。③Id.at 1559.

因此，戴姆勒汽车案中的“其他例外情形”给北伯林顿铁路公司案留下无尽遐想。正如索托马约尔法官在她的部分附带意见中提到的，法院将“其他例外情形”的可能性说得冠冕堂皇，本质上却是“解读为毫无例外情形”，最终拒绝承认。④Id.at 1561,1562,Sotomayor,J.,concurring in part and dissenting in part.在北伯林顿铁路公司案之后，难以想象公司企业“受制于一般管辖权的依据不是主要营业地或注册地”，尤其是外国企业“在美国再也不会被行使一般管辖权”。⑤Id.at 1560.

北伯林顿铁路公司案后不到3个星期，最高法院对关涉特殊管辖权的百时美施贵宝公司案⑥这两个案件在同一天上诉。作出判决。在该案中，86个加利福尼亚州原告和592个非加利福尼亚州原告对百时美施贵宝公司 (BMS)在加利福尼亚州法院提起集团诉讼⑦这并不是一个集团诉讼，不能根据《集团诉讼公平法》（CAFA）移交到联邦法院。事实上，原告们极力避免移交到联邦法院：（1）提起诉讼的成员人数超过100人，以避免根据CAFA移交管辖；（2）加入了1个非异籍被告（加利福尼亚州的经销商）。。原告们宣称他们因使用BMS公司生产的处方药波立维（Plavix）而受到损害，这种药在新泽西州生产，在美国各个州出售。BMS公司在特拉华州登记注册，总部设于纽约，加利福尼亚州不是它“实质的家”，因此加利福尼亚州法院对其没有一般管辖权。但是由于86个原告都是加利福尼亚州（以下简称“加州”）居民，诉因源于BMS公司与加州的联系，如在该州销售波立维，因此加州可以行使特殊管辖权。而本案的问题在于，其他592个原告并不是加州居民，在加州领域外购买并使用波立维而遭受损害，加州能否对他们行使特殊管辖权？

加州最高法院肯定了它的管辖权。法院衡量了加州与被告的联系，同时也考虑了加州与其他非加州原告的联系。法院采用“比例原则”，论证了加州与被告的联系是广泛而紧密的，即使与非加州原告的联系不充分，加州行使管辖权依旧有充分的基础。法院认为，这一案件符合以下条件：（1）被告与加州有着广泛联系，包括在这里有5个研发机构、雇佣加州的经销商和250个销售代表，售出1.8亿份波立维，收入多达9亿美元；（2）尽管非加州原告的诉因不源于被告在加州的行为，但是却与加州原告的诉因相同。

美国最高法院推翻了加州最高法院的裁判，重申在特殊管辖权问题上，“‘诉讼’应当‘源于被告与法院地的联系’”，①Bristol-Myers,137 S.Ct.1780(quoting Daimler,34 S.Ct.754).“法院地与潜在争议有从属关系”，②Id.at 1781，quoting Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.V.Brown,564 U.S.915,919(2011).“法院与具体争议有联系”③Id.。“如果没有这些联系，无论被告在法院州从事多少无关行为，都无法行使特殊管辖权。”④Id.在本案中，法院认为“非加州居民的原告，并没有在该州遭受损害，并且……所有导致其诉因的行为都发生在别州。加州法院不能对他们行使特殊管辖权”。⑤Id.at 1782.

面对原告们“排山倒海式”的抗辩，法院解释称其裁判并不严苛，因为“并没有阻止加州和其他州的原告聚集在一起，在那些对BMS公司有一般管辖权的州进行集团诉讼”，⑥Idat 1783.在本案中，纽约州和特拉华州法院有一般管辖权。最高法院最近对管辖权的态度出人意料地（有可能意料之中）从“特拉华是公司所在地”向“针对公司诉讼的诉因发生特拉华”转变，从特拉华最高法院审理向联邦高级法院审理转变。原告当然可以在其“家乡”州诉讼（考虑可行性），但是不能够在该州提起全国范围的集团诉讼。正如索托马约尔法官在异议意见中提到的那样，法院的做法“将使全国范围内的集团原告们很难聚集在一起，更不可能对那些在多个州有‘家’的被告在州法院提起全国性集团诉讼。”⑦Id.at 1784,Sotomayor,J.,dissenting.See alsoid.at 1789(法院的裁判是为了消除全国范围内的大规模诉讼，而不是基于被告实质性的“家乡”、“让所有集团诉讼变为不可能”，这种“全国性集团诉讼”针对两个或两个以上的被告，且被告的总部或注册地在不同州。）在政策语境下，可能会“减少、甚至是在特定情形下消除原告要求公司为全国范围内的行为负责的能力。”⑧Id.at 1789.

最高法院6年来的6个案例限制了原告选择法院的可能性。但是这并不意味着，在这6个案件面前，美国管辖权规则是完美的。管辖权规则亟待改革，一般管

辖权的“营业标准”（doing business）应当最先改进。这也是为什么固特异轮胎案鲜有诟病的原因。然而，在北伯林顿铁路公司案中，法院解读“其他例外情形”却又有些矫枉过正。另外，人们可能期待，在紧缩一般管辖权后，法院会放宽特殊管辖权的行使。的确，百时美施贵宝公司案是否能算做重新审视的好例子还很难说，因为这是原告们钻“制度空子”的尝试①非加利福尼亚州原告试图通过这些行为钻制度空子：（1）到一个不方便但对“原告友好”的州法院起诉；（2）试图利用各种条件将诉讼汇集在州法院；（3）避免到不友好的联邦法院起诉，采用各种可行机制避免移交到联邦法院（通过CAFA或MDL）。反之，被告对加州法院管辖权提出异议不是因为在加州审理案件不方便，而是因为想要避开在不友好的州法院诉讼。换言之，百时美施贵宝并没有过度关注地点或方便的问题，而更多关注在州法院或联邦法院诉讼的利与弊。由于现有的管辖权规则以及法院的组成和倾向，该案作如此结果也并不令人惊讶。。但是麦金太尔诉尼卡斯特罗案（Mc-Intyre v.Nicastro）却呼唤改进。在其余领域，损害地州都具有特殊管辖权，无论其他因素诸如可预见性是否存在。美国法永远不会走得太远，也不应该走得太远。客观可预见性是重要的保障，尤其是从被告正当程序权利角度来看。如果有了可预见性，被告是否还需要更多保护？②本年度关于管辖权的文献参见P.J.Borchers,Extending Federal Rule of Civil Procedure 4(K)(2):A Way to(Partially)Clean up the Personal Jurisdiction Mess,67（2）American University Law Review 413(2017);A-A.P Bruhl,The Jurisdiction Canon,70 Vandebilt Law Review 499(2017);Comment(P.Heinz),When Is it Necessary for Corporations to Be Essentially at Home?:An Exploration of Exceptional Cases,51 University of Richmond Law Review 1179(2017);N.D’Angelo,Emerging from Daimler’s Shadow:Registration Statutes As a Means to General Jurisdiction over Foreign Corporations,91 St.John’s Law Review 211(2017);S.Dodson,Jurisdiction and Its Effects,105 Georgetown Law Journal 619(2017);K.Florey,What Personal Jurisdiction Doctrine Does-And What It Should Do,43 Florida State University Law Review 1201(2016);W.G.Lambert,The Necessary Narrowing of General Personal Jurisdiction,100 Marquette Law Review 375(2016);J.Lingwall&C.Wray,Fraudulent Aggregation:TheEffectofDaimlerand Walden on Mass Litigation,69 Florida State University Law Review 599(2017);D.H.Moore,Pennoyer Was Right,95 Texas Law Review 124(2017);C.B.Robertson&C.W.Rhodes,The Business of Personal Jurisdiction,67 Case Western Reserve Law Review 775(2017);S.E.Sachs,Pennoyer Was Right,95 Texas Law Review 1249(2017);G.L.Skinner,Expanding General Personal Jurisdiction over Transnational Corporations for Federal Causes of Action,121 Penn State Law Review 617(2017);P.D.Szigeti,The Illusion of Territorial Jurisdiction,52 Texas International Law Journal 369(2017);T.B.Wolff,Choice of Law and Jurisdictional Policy in the Federal Courts,165 University of Pennsylvania Law Review 1847(2017).

（二）外国主权豁免

1.属地主义例外

欧文斯诉苏丹共和国案（Owens v.Republic of Sudan）①864 F.3d 751（D.C.Cir.2017）,reh’g en banc denied(3 October 2017).源于1998年美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆炸弹袭击事件，历经15年诉讼最终获得判决。原告是袭击事件美国死者的家庭成员和部分幸存者，主张根据美国《外国主权豁免法》（FSIA），资助恐怖主义的国家不享有豁免，以苏丹政府为被告。FSIA最初于1996年颁布，②Antiterrorism and Effective Death Penalty Act(AEDPA)of 1996,No.104-132,110 Statute 1214:“Flatow Amendment”of 1996,No.104-208, § 589,110 Statute 3009,3009-3172(1996)(codified at 28 U.S.C.§1605 note).最近对AEDPA的讨论，参见P.J.Fuster,Taming Cerberus:The Beast at AEDPA’s Gates,84 University of Chicago Law Review 1325(2017).2008年修订，③See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008(NDAA)(repealing 28 U.S.C.§1605(a)(7)and replacing it with a new“Terrorism exception to the jurisdictional immunity of a foreign state.”No.110-181, § 1083,122 Statute 3,338-344(2008)(codified at 28 U.S.C.§1605A).规定被美国国务院视为恐怖主义的国家不能享有国家豁免权，恐怖袭击的美国受害者以及为美国政府工作的人，可以对这些国家提出赔偿请求，包括惩罚性赔偿。④See 28 U.S.C.§1605A.若要援引这一例外，外国国家应当 在行为发生时就被列于黑名单之上，或列于名单的结果是因为这一行为。§1605A(a)(2)(A)(i)(I).在 Vera v.Republic of Cuba案 [867 F.3d 310(2nd Cir.2017)]中,行为（暗杀古巴政治犯）发生于1976年，而古巴在1982年被列入黑名单。然而原告无法证明，被列入黑名单是1976年的暗杀行为导致的。（记录档案显示了其他原因）,结果第二巡回法院认为，地区法院无管辖权。在长达75页的意见中，华盛顿特区巡回法院对反恐怖主义例外作了最为详细的论述。简要概括为三点：第一，苏丹主张应当按照国际法来判断“非法屠杀”（extrajudicial killing），而法院认为这一用语并非来源于国际法（尤其是《日内瓦公约》），而是源于美国联邦法，包括1991年《酷刑受害者保护法》（TVPA），这一例外可以参照解释。第二，这一例外允许的惩罚性赔偿，是在爆炸袭击事件发生之后立法予以确认的，对苏丹没有溯及力，法院驳回43亿惩罚性赔偿的请求。第三，对不在爆炸袭击现场的受害者家庭成员能否请求赔偿精神损失，应当适用州法，本案中应适用华盛顿特区的法，而华盛顿特区法并没有专门规定，因此应当交由华盛顿特区上诉法院决定。

舍默霍恩诉以色列国案（Schermerhorn v.State of Israel）⑤F.3d,2017 WL 5907433(D.C.Cir.2017).也涉及反恐例外。原告们是美国公民，他们是自由加沙船队的成员，2010年驾驶美国旗船离开以色列海岸，驶往国际水域，意在呼吁国际社会关注以色列对加沙地带的封锁。以色列武装力量登船并扣留了他们。以色列不在美国国务院的恐怖主义“黑名单”中，但是原告声称2008年修正案的语义逻辑允许对以色列行使管辖。2008年前的例外条款规定，“法院对不在资助恐怖主义名单上的国家应当拒绝行使管辖权，”而2008年的文本规定“如果一国被列入资助恐怖主义名单，法院有权行使管辖权”。①Id.at*4(emphasis by the court).原告认为从双重否定的标准转向肯定的标准，为那些被指控从事恐怖主义行为但没有列在名单上的国家，对其行使管辖权留有余地。法院认为这个理由属于“狡辩”，却并不认为它是错误的或是“难以置信”的②Idat*5.，尤其是考虑到案件中令人震惊的后果。③Id.at*6.

2.非商业侵权例外

舍默霍恩案的原告同样也诉以色列属于FSIA的“非商业侵权”的例外情形。这一例外是指，如果外国国家的侵权行为或不作为发生在美国境内，则美国法院可以对该外国国家行使管辖权。④28 U.S.C.§1605(a)(5).从FSIA的目的来看，“美国境内”包括所有的领土和水域、大陆或海岛，都属于美国管辖权的范围。⑤Id.§1603(c).原告认为“包含”这一用语是解释性的而不是穷尽列举式的，悬挂美国国旗的船也应视为美国领土。法院认为一些判例的确作了这样的认定，但都不是FSIA的判例。FSIA判例中认为“公海”以及德黑兰的美国大使馆都不是美国的一部分，FSIA采用了严格解释的态度。法院因而不支持原告主张，驳回起诉。

多伊诉埃塞俄比亚联邦民主共和国案（Doe v.Federal Democratic Republic of Ethiopia）⑥851 F.3d 7(D.C.Cir.2017),reh’g en banc denied(6 June 2017).也涉及非商业侵权例外。原告是生活在美国的埃塞俄比亚侨民，被告是埃塞俄比亚政府。法院驳回了他的起诉，认为“全部侵权”并没有发生在美国。FSIA所称的“在美国发生”并不仅仅指“损害结果的发生”，而是“全部的侵权行为——包括损害行为和损害结果——都发生在美国”⑦Id.at 10(quotations and brackets omitted).在这一案件中，“埃塞尔比亚放置病毒，尽管行为是通过原告打开电子邮件在美国完成的，但是这一行为开始于美国境外，因此不能视为全部侵权都发生在美国境内”。⑧Id.

3.征收例外

委内瑞拉玻利瓦尔共和国诉赫默里奇-佩恩钻井公司案（Bolivarian Republic of Venezuela v.Helmerich&Payne International Drilling C）①137 S.Ct.1312(U.S.2017).涉及FSIA中的征收例外。这一例外适用于“违背国际法而获得财产权利，而该财产权利由外国国家机构所有或经营，并在美国境内从事商业活动”②28 U.S.C.§1605(a)(3).。原告是委内瑞拉所有的美国子公司和母公司。它们诉委内瑞拉非法征收了子公司的钻井平台。地区法院认为：（1）子公司的诉讼请求不属于征收例外，因为国际法并不包括征收本国国民的财产；（2）母公司的诉讼请求属于征收例外，不支持委内瑞拉提出的母公司对钻井平台无财产权利的抗辩。上诉法院部分推翻、部分肯定了下级法院的判决，认为两项诉讼请求都涉及征收例外。对于子公司的诉讼请求，法院认为对内国公司的征收，如果因股东国籍而对公司有不合理的歧视，则违反了国际法。对于母公司的诉讼请求，法院认为征收例外得以适用，因为公司提出了一个“非轻率的主张”（non-frivolous argument），认为征收违反了国际法。

最高法院宣布该判决无效，发回重审。法院认为，只有“有争议的行为确实违背国际法”③Bolivarian Republic,137 S.Ct.,at 1316.时，才可以适用征收例外。“换言之，只有有关事实的指控能证明征收行为违反国际法，才能够构成一个合法有效的诉求。而本案的诉求并不充分”。④Id.See alsoid.at 1324.当事实不属于争议范围，若要证明这些事实属于征收例外，只有证明（而不是有争议地证明）征收财产的行为违反国际法才可以。只是提出“非轻率主张”是不充分的。通常来说，法院应当在诉讼开始时就作出认定⑤Id.at 1324（quotations omitted）.，尽管作为一个管辖权问题，不需要认定当事人是否有该财产权。⑥Id.at 1316.“非轻率主张”标准（“对律师的法律工作及观点予以‘非轻率’的限制”）⑦Id.at 1321.如果适用于本例外将损害FSIA一直以来的话语、历史和体系，将使“外国国家主权问题越来越多地卷入美国诉讼之中……在明确性作为十分重要的目标的情形下，会增加管辖权问题的复杂性”。①Id.在另外一个针对委内瑞拉的诉讼中，涉及FSIA另一个例外，参见DRFP L.L.C.v.Republica Bolivariana de Venezuela,2017 WL 3635530(6th Cir.2017)。认为原告没有满足商业活动例外的条件中，还要求支付律师费用。在另外一个针对秘鲁的诉讼中，原告未满足商业活动例外要求，参见MMA Consultants 1,Inc.,v.Republic of Peru,2017 WL 6463128(2nd Cir.2017)。另有案件判决：外国政府在租用电信设备花费几百万美元，已经明示放弃管辖豁免，参见GDG Acquisitions LLC v.Government of Belize,849 F.3d 1299(11th Cir.2017)。

在切佩尔诉匈牙利共和国案（De Csepel v.Republic of Hungary）②859 F.3d 1094(D.C.Cir.2017).中，征收毫无疑问地违反了国际法。匈牙利纳粹政权将一个匈牙利犹太家庭的所有艺术收藏全部没收。家族后代诉匈牙利政府和一些机构（国有博物馆和一所国立大学），希望能够返还这批艺术收藏。匈牙利政府抗辩称，FSIA无法适用，因为它的语义表明只“适用于美国现有的国际协议”③28 U.S.C.§1604.，1947年同盟国和匈牙利的和平条约设置了条约争议解决机制。法院不支持这一抗辩，认为条约机制并不是排他性的，条约无法替代FSIA。

匈牙利的第二个抗辩集中于征收例外的第二部分。该例外规定，外国国家不享有豁免，如果（1）征收行为违反国际法；（2）财产位于美国，与在美国从事的商业行为有联系；（3）财产由外国国家的机构所有或经营，且该机构在美国从事商业活动。④28 U.S.C.§1605(a)(3).第2款已经明确不能适用，匈牙利主张应当驳回诉讼，根据第3款规定，只有机构在美国，而不是指外国国家本身。面对着有冲突的先例，法院接受了这一抗辩（伴随着强烈的反对意见），允许本案诉讼只能对机构提起。

（三）对未承认国家的管辖权

未承认国家不享有主权豁免，但是依旧可以受到管辖权目的下正当程序条款的保护。⑤U.S.Constitution Amend.V.相反，已承认的外国国家不是正当程序条款项下的“人”，因此不能享有这些保护。⑥See Price v.Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya,294 F.3d 82(D.C.Cir.2002);Ungar v.Palestine Liberation Org.,402 F.3d 274(1st Cir.2005).在利夫纳特诉巴勒斯塔政权案（Livnat v.Palestinian Authority）⑦851 F.3d 45(D.C.Cir.2017),reh’g en banc denied(16 May 2017).Cert.filed,No.17-508,28 September 2017),docketed(U.S.,4 October 2017).中，原告认为巴勒斯坦政权不是政府已承认的外国国家，尽管如此，他主张法院将前述规定适用于巴勒斯坦政权。①原告在约旦河西岸被机关枪射伤。依《反恐法》（18 U.S.C.§2333）对巴勒斯坦政权提起诉讼。法院基于充分的理由，不支持原告的请求。

此外，原告提出，第五修正案施加了对属人管辖权的限制，而这种规定对被告的保护程度，低于第十四修正案提供的保护程度，②原告并不是依《联邦民事诉讼法》第4（k）（1）条，主张对被告行使管辖，这使法院决定州法院是否依第十四修正案享有管辖权，而不是第4（k）（2）条。第4（k）（2）条允许联邦法院行使属人管辖，如果诉求是依照联邦法提起，被告不满足州法院一般管辖权。而这种管辖是符合联邦宪法和法律的。最后一个要求是第五修正案的正当程序。法院不支持原告的这一主张，认为这一抗辩“在先例的限制下”，“没有法院会认为第五修正案能如同第十四修正案那样，允许在与美国没有最低联系的情形下，行使属人管辖权”。③851 F.3d,54（D.C.Cir.2017）.See also Bristol-Myers Squibb Co.v.Superior Court of California,137 S.Ct.1773,1784(2017).“我们将第五修正案是否对属人管辖施加相同限制这一问题留给联邦法院解决。”最后，法院适用了通常的正当程序标准，④851 F.3d,56（D.C.Cir.2017）.审查了原告是否初步（prima facie）证明相关管辖权事实，以缺乏属人管辖权为由要求驳回起诉。原告宣称，约旦河西岸袭击是被告企图影响美国公共利益而进行恐怖袭击的重要组成。⑤Id.at 57.法院将其识别为尚无定论的推测，因此认为原告对特殊属人管辖不必承担证明责任。⑥Id.

（四）福岛核事故

库珀诉东京电力公司案（Cooper v.Tokyo Electric Power Company,Inc.）⑦860 F.3d 1193(9th Cir.2017).起因于2011年日本福岛受地震和海啸影响后发生的核事故。原告是当时在福岛核电站附近执行救援任务的美国海军成员。2012年，他们在加利福尼亚州诉核电站所有者——日本东京电力公司（TEPCO）。TEPCO必须承认加利福尼亚州法院最初有管辖权，⑧法院没有讨论加利福尼亚州的管辖权基础。但同时它主张加利福尼亚州法院在2015年就丧失了管辖权，因为美国和日本都批准加入了《核损害补充赔偿公约》（CSC）。公约第13条第1款规定，有关核事故造成的核损害，事故发生地的缔约国法院有管辖权。⑨Cooper v.Tokyo Electric Power Company,Inc.860 F.3d,1200.被告主张，这一条款适用于未决诉讼，如本案，因为这是一个管辖权条款，因此不受溯及力的影响。

经过CSC文本、结构和宗旨及政策目的的仔细分析，第九巡回法院没有支持这一主张。法院继续讨论地区法院是否能够根据互惠原则驳回起诉。第九巡回法院考虑：（1）日本对这类诉讼请求在日本集中审理有“毫无疑问的强烈的利益”①Id.at 1209.（法庭之友的陈述）；（2）美国立场（美国国务院的意见）支持审理该案。最终第九巡回法院认为地区法院在决定行使管辖权时没有滥用自由裁量权。法院基于满足不方便法院适用条件而得出了同样的结论。

（五）“政治问题”规则

在宾·阿里·加贝尔诉美国案（Bin Ali Jaber v.United States）②861 F.3d 241(D.C.Cir.2017),cert.denied,2017 WL 4339268(U.S.,27 November 2017).中，原告们是也门人，其家庭成员是被美国在也门无人驾驶飞机袭击致死的平民，法院适用“政治问题”规则认为这类争议无法提交诉讼。原告们认为不应适用这一规则，因为他们只是要求认定这一袭击是违反美国法和国际法的，而对这一问题的裁判是宪法赋予法院的权力。法院没有支持这一主张，指出“政治问题”规则禁止对这类诉求进行审查，“无论它们以何种形式出现”，并且要求审查“政治部门审慎地依照宪法权衡有关外国政策或者国家安全”。③Id.at 246(quotation marks omitted).法院指出，原告声称这次袭击并不属于紧急军事目的，被袭击的目标对于美国及其同盟国来说并不构成即时的威胁，对附近平民造成的损害风险明显要高于所针对的军事目标。法院解释了为什么法院无权也无力审查这些诉求，重申道，“涉及军事策略问题，法院缺少必要的权力去决定使用武力是否正当，”并且“事后评价行政权力机关为美国利益作出的特定军事行动的决定”也并非法院职责。④Id.at 247.法院通过另一案件再次得出结论，“外国军事目标袭击不能在法院提起诉讼，不能要求法院决断美国从事该行为的正当性与否”。⑤Id.at 250(quoting El-Shifa Pharmaceutical Indus.Co.v.United States,607 F.3d 836,851,D.C.Cir.2010).

布朗法官在她的附和意见中建议，当前现状和技术发展要求更新已有55年历史的“政治问题”原则。尽管在其他的自由民主国家，包括以色列，法院都扮演着“行政权力行使的重要监督者”的角色，而美国严格的“政治问题”规则，将国家机密特权“授予了外交行政部门，司法无权干涉”。⑥Id.,Brown,J.,concurring.在讨论了国会的无效监管角色之后，布朗法官指出：“如果法官不去审查过度的权力，又有谁能够这样做呢？”①Id.at 252.

二、联邦法的域内域外效力

（一）第五修正案

赫尔南德斯诉梅萨案（Hernandez v.Mesa）②137 S.Ct.2003(U.S.2017).是2014年综述案件的后续，起因于在美国和墨西哥交界的跨界枪杀事件。梅萨是美国海关巡查员，在美国国境线一边射杀了赫尔南德斯——一个十五岁墨西哥少年，当时他正处于墨西哥国境线一边。③See Symeonides,2014 Survey,305-310.2014年的案件中，第五巡回法院认为在这种情形下：（1）赫尔南德斯有权受第五修正案保护，而不是第四修正案；（2）梅萨不能享有豁免权；（3）赫尔南德斯的父母有权对梅萨④See Hernandez v.United States,757 F.3d 249(5th Cir.2014).提起比文斯诉讼（Bivens）⑤See Bivens v.Six Unknown Named Agents of Federal Bureau of Narcotics,403 U.S.388(1971).。在全体法官出席的重审中，第五巡回法院认为，梅萨有权享有豁免，驳回起诉。⑥See Hernandez v.United States,785 F.3d 117(5th Cir.2015).最高法院认为第五巡回法院错误地认定梅萨享有豁免权，没有首先解决第五修正案的问题，且“赫尔南德斯的国籍以及与美国的关系在开枪时并不明确”。⑦Hernandez,137 S.Ct.at 2007.法院认为判决无效，发回重审，并说明要重新考虑第五修正案的适用问题，以及根据当时最高法院对另一案件的裁判，⑧Seeid.Referring to Ziglar v.Abbasi,137 S.Ct.1843(U.S.2017).对该案的讨论参见Note,Constitutional Remedies-Bivens Actions-Ziglar v.Abbasi,131 Harvard Law Review 313(2017).对正当程序条款域外效力的讨论,参见N.S.Chapman,Due Process Abroad,112 Northwestern University Law Review 377(2017).考虑Bivens诉讼的情形。

萨利赫诉布什案（Saleh v.Bush）⑨848 F.3d 880(9th Cir.2017).也涉及政府官员职权豁免的问题，除了关涉的官员——一位前总统和他一些内阁成员——在联邦体制下身居高位，且并没有亲自实施射击行为。⑩这一案件不涉及副总统切尼意外射击他打猎伙伴事件。原告是一名伊拉克平民，根据《外国人侵权法》诉被告“故意并实施了伊拉克侵略战争，这一行为违反了‘国家法’”。○11第九巡回法

○11 Saleh,848 F.3d at 884.院发现，根据《威斯特法》（Westfall Act）规定，联邦雇员在执行职务时，对普通法上的侵权享有绝对豁免，因此本案被告享有豁免权，对原判决无异议，并驳回诉讼。①See 28 U.S.C.§2679,正式名称为1988年《联邦雇员责任改革和侵权赔偿法》，常称为《威斯特法》。该法并没有规定“违反联邦宪法”的官员享有豁免。Id.§2679(b)(2)(A).原告也没有援引这一条款。

原告认为被告并不是在职权范围内从事活动，因为他们：（1）在就职前就计划攻击伊拉克；（2）袭击伊拉克是出于个人动机；（3）他们的职责不是被雇来发动非法战争。法院拒绝了这三个理由，认为：（1）被告战前的声明并不是“计划，只是动员”②Saleh,848 F.3d at 890.；（2）他们的动机，从雇主负责制的角度来看，不是个人的动机，而是“受驱使，至少有服务其长官的因素，即服务美国的考虑”；③Id.（3）被告经国会授权“使用武力，作为必要手段，以抵御伊拉克持续性威胁，来维护美国的国家安全。”④Id.at 891.参见《授权使用武力法》第3（a）条。

原告主张法院不能如此解释《威斯特法》，不能因为美国在一些反侵略战争条约中禁止从事特定行为，官员就因此享有豁免。法院不支持这一主张，认为《威斯特法》具有模糊性，且是在美国批准这些条约之后。国会的权力也是法院不支持原告最后一项主张的原因——国会不能豁免那些违反国际强行法的联邦官员。法院回应道，“虽然禁止侵略是国际强行法，原告所主张的，国会不能豁免那些违反国际强行法的联邦官员，与判例法存在紧张关系”。⑤Id.at 893.法院例举了一个案例：Siderman de Blake v.Argentina,965 F.2d 699(9th Cir.1992),但是这个案例是否有区别存在争议。

在美国诉艾伦案（United States v.Allen）⑥864 F.3d 63(2d Cir.2017).中，涉及的问题是，根据外国国家法律强制的、个人非自愿的证据是否可以在美国刑事诉讼程序中对抗该人。第二巡回法院对此作出了否定回答。法院认为第五修正案的自证清白条款禁止在美国审判过程中使用外国国家强制取得的证据，哪怕这种获取证据的行为在外国是合法的，或者“不违背公序良俗”。⑦Id.at 82.

法院区分：（1）第五修正案的免于自证其罪的自由；（2）第四修正案引申的排他性规则，即不合理搜查和获取，米兰达（Miranda）警告外的其他有效的供述。后一规则无域外效力，因为它的目的在于禁止执法机构从事非法行为，且它“对外国执法机构只有极其微弱的约束性影响”。①Id.at 81(quotation marks omitted).与之相反，第五修正案的自证清白条款“直接关系到美国法庭上发生的事……所提供的保护在美国法庭得到适用，哪怕被告的证词是被外国官员强迫作出的”。②Id.at 82.本年度对这一案件的讨论，参见 Note(N.Modi),Toward an International Right against Self-Incrimination:Expanding the Fifth Amendment’s“Compelled”to Foreign Compulsion,103 Virginia Law Review 961(2017).

在微软公司控制和维护的特定E-mail账户的搜查令中，第二巡回法院拒绝重审去年综述中提到的全席审理的案件。③855 F.3d 53(2nd Cir.2017),cert.granted,U.S.v.Microsoft Corp.,2017 WL 2869958(U.S.16 October 2017).在该案中，第二巡回法院认为，要求微软从它位于爱尔兰的服务器中提供邮件账户的搜查令不具有域外效力。④See Symeonides,2016 Survey,12-13.四个法官对拒绝重审持异议态度。最高法院发出重审令。⑤See U.S.v.Microsoft Corp.,2017 WL 2869958(U.S.16 October 2017).在跨州案件重新搜查AT&T记录的搜查令中，⑥165 A.3d 711(N.H.2017).新罕布什尔州最高法院认为，新罕布什尔巡回法院可以对位于佛罗里达州的电话记录签发搜查令。两州的立法也都承认了搜查令的域外效力。⑦本年度对相关问题的讨论，参见M.McGlynn,Competing Exclusionary Rules in Multistate Investigations:Resolving Conflicts of State Search-and-Seizure Law,127 Yale Law Journal 406(2017);Note(M.McKenna),Up in the Cloud:Finding Common Ground in Providing for Law Enforcement Access to Data Held by Cloud Computing Service Providers,49 VanderbiltJournalofTransnationalLaw 1417 (2016).See also,K.E.,Eichensehr,Data Extraterritoriality,95 Texas Law Review 145(2017).

（二）《外国人侵权法》与贩卖人口

阿德卡里诉凯洛格-布朗与罗特公司案（Adhikari v.Kellogg Brown&Root,Inc.）⑧845 F.3d 184(5th Cir.2017),cert.denied,138 S.Ct.134(U.S.2017).中，被告KBR是位于休斯顿的美国军方承包商，雇佣尼泊尔公民为其工作，这些人在向美国军事基地转移时，在伊拉克死亡，死者家属们作为原告提起诉讼。原告根据《外国人侵权法》（ATS）①28 U.S.C.§1350.本年度对ATS的文献参见L.Bell,Boundary Dispute:The Presumption against Extraterritoriality As Judicial Nondelegation,2017 Brigham Yowloj University Law Review 427(2017);V.G.Curran,Harmonizing Multinational Parent Company Liability for Foreign Subsidiary Human Rights Violations,17 Chicago Journal of International Law 403(2017);N.R.,Davidson,Shifting the Lens on Alien Tort Statute Litigation:Narrating US Hegemony in Filártiga and Marcos,28 European Journal of International Law 147(2017);Note(C.L.Allen),Aiding and Abetting in Torture:Can the Orchestrators of Torture Be Held Liable?,44 Northern Kentucky Law Review 149(2017);Note(M.J.Carey),How Concerned Should We Be?The Conundrum of Kiobel’s Touch and Concern Test and Corporate Liability under the Alien Tort Statute,49 Suffolk University Law Review 451(2016);Note(K.Tawfik),To Touch and Concern the United States with Sufficient Force:How American Due Process and Choice of Law Cases Inform the Reach of the Alien Tort Statute after Kiobel,37 Michigan Journal of International Law 539(2016);Note,Clarifying Kiobel’s“Touch and Concern”Test,130 Harvard Law Review 1902(2017);A.I.Parrish,Fading Extraterritoriality and Isolationism?Developments in the United States,24 Indiana Journal of Global Legal Studies 207(2017);S.J.,Schnably,The Transformation of Human Rights Litigation:The Alien Tort Statute,the Anti-Terrorism Act,and JASTA,24 University of Miami International and Comparative Law Review 285(2017);G.L.Skinner,Expanding General Personal Jurisdiction over Transnational Corporations for Federal Causes of Action,121 Penn State Law Review 617(2017);E.T.Swaine,Kiobel and Extraterritoriality:Here,(Not)There,(Not Even)Everywhere,69 Oklahoma Law Review 23(2016).和《人口贩卖受害者保护重新授权法案》（TVPRA），②18 U.S.C.§§1581-1597.声称美国被告在伊拉克的行为以及在美国境内提起诉讼的行为都属于ATS的效力范围。第五巡回法院以2:1的意见驳回了这一主张。法院发现美国承包商对伊拉克分部的联系，要远远小于拉苏尔诉布什案（Rasul v.Bush）③542 U.S.466(2004),discussed in Symeonides,2004 Survey,938-940.中确立的对关塔那摩（古巴）的联系标准，最高法院在布迈丁诉布什（Boumediene v.Bush）④553 U.S.723(2008),discussed in Symeonides,2008 Survey,317-319.案中采用功能性测试的方法有一定不足之处。法院也发现，被告在国内的行为（向下级承包商支付款项通常都是从伊拉克到休斯顿）并不属于ATS关注的“焦点”，因为“这一行为本身并不违反国际法”。⑤Adhikari,845 F.3d at 197.法院也肯定了地区法院拒绝原告增加在美国从事“帮助和教唆行为”作为诉讼理由。法院论证这一修改“并没有使原告满足莫里森案（Morrison）和雷诺纳比斯科案（RJR Nabisco）中确立的标准。”①Id.at 199.

格雷夫斯法官在他的异议意见中对多数意见提出批评：“基奥贝尔案（Kiobel’s）对莫里森案中的‘焦点’标准形式化的解读为‘触及或涉及’，而本案中对‘触及或涉及’的含义采用不必要的严格审查标准，这将完全排除该法的域外效力”。②Id.at 208,Graves,J.,concurring in part,dissenting in part.但是尽管采用如此严苛的审查标准，格雷夫斯法官发现“却更能够支持诉讼请求‘触及或涉及’美国”，因为根据原告的诉讼理由，“美国军方承包商参与贩运人口活动，以求能够履行与美国政府之间的合同，为军事基地提供劳动力。”③Id.

法院又审查了原告基于TVPRA的请求，该法禁止强制劳力或贩卖人口，并为受害者提供民事救济。该法的法律责任条款常适用于域外，但是民事诉讼条款并没有表明可以域外适用。2008年，国会修改了该法，为民事救济条款增加了一个域外效力的明确声明。原告主张，修正案仅仅澄清了法律，而不是修改了法律，因此也能适用于修正案颁布之前的案件。法院没有支持这一主张，认为修订前的条款没有域外效力，修正案是对条文的实质性修改，因此对修订前的事件不具有溯及力，不适用于本诉讼。

（三）《诈骗影响和腐败组织法》的民事诉讼和国内损害

最高法院曾在雷诺纳比斯科公司诉欧共体案（RJR Nabisco,Inc.v.European Community）④136 S.Ct.2090(U.S.2016),discussed in Symeonides,2016 Survey,5-7.RICO第1964(c)条规定，若因违反RICO刑事责任条款，而给他人造成商业或财产损害，则可以提起民事诉讼，但这一条款不适用，除非证明在国内受到损害。根据《诈骗影响和腐败组织法》民事责任诉讼⑤Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act(RICO),18 U.S.C.§1964(c).阐释“国内损害”的含义，巴斯库尼安诉艾尔莎卡案（Bascuñán v.Elsaca）⑥874 F.3d 806(2nd Cir.2017).是继那之后的第一案。被告在处理巴斯库尼安的表亲（本案原告）财政事宜时，侵占了他6400万美金，由于原告一直在智利生活（被告也是如此），地区法院认为他在智利遭受损害，驳回了根据RJR Nabisco案提出的《诈骗影响和腐败组织法》民事诉讼。

第二巡回法院部分推翻了这一判决，发现原告的部分损害发生在美国。这场骗局由四个步骤组成，法院分别审查了这些步骤，前两个步骤，被告侵占外国资金，并将部分资金存放在他纽约的银行账户，剩余的钱经美国的几家银行洗白。法院认为这些行为并没有对原告产生“国内损害”：“利用美国的银行账户便于隐匿境外侵占的财产，这一行为本身不构成国内损害”。①Bascuñán,874 F.3d at 819.然而另外两个步骤涉及诈骗行为发生时位于纽约的财产。被告盗用原告纽约银行账户的财产，窃取了纽约保险箱中的不记名股票。法院认为，涉及这些财产都是国内损害。法院指出，尽管金钱是可替代物，依旧可以视为有形财产，因为它“位于一个确定的地理位置”。②Id.at 820.法院最终得出结论，“除非有特殊情形，如果盗窃或损害发生时，原告的财产在美国，损害就发生在国内，哪怕原告本人在国外定居”。③Id.at 820-821.

三、法律适用

（一）侵权

1.佐治亚州的特有本地法规则

在前些年的综述中曾经详述过，佐治亚州属于传统冲突法阵营，④See,e.g.,Dowis v.Mud Slingers,Inc.,621 S.E.2d 413(Ga.2005).地区法院指出：侵权行为地法指向佐治亚州法，再审也确认了这一点。See Symeonides,2005 Survey,594-595.但是它的侵权行为地规则却十分灵活。除了通过公共政策例外巧妙地回避了侵权行为地法的适用外，⑤See,e.g.,Alexander v.Gen.Motors Corp.,478 S.E.2d 123(Ga.1996),discussed in Symeonides,1996 Survey,453-455.佐治亚州法院也描绘了规则不适用的范围。主要涉及那些侵权发生在其他州、这些州遵循英国普通法传统、没有对特殊侵权有专门规定的案件。库恩诉医疗中心案（Coon v.Medical Center,Inc.）⑥797 S.E.2d 828(Ga.2017).是这一“发明”的最新适用情况。案件事实十分悲惨，⑦阿拉巴马州原告在被告佐治亚州医院产下一名死胎女婴。由于医院停尸房的失误，医院向阿拉巴马州送去了一名死亡男婴。在葬礼后几天，医院告知母亲这一失误，然后从墓中挖出男婴，送去了已腐烂的女婴。但是损害行为发生在佐治亚州，损害结果发生在阿拉巴马州，继而阿拉巴马州原告诉佐治亚被告，要求赔偿精神损失。这两个州都没有法律条文规定允许这类诉讼，但是阿拉巴马州判例法允许，而佐治亚州判例法却不允许受害人因没有遭受身体损害或财产损失而提起诉讼。法院拒绝适用阿拉巴马州的规则，认为违反了佐治亚州的公共利益，上诉法院肯定了该判决，但提出保留意见。

佐治亚最高法院肯定该判决，但提出了非比寻常且自私的理由：“当在佐治亚州的提起诉讼要适用普通法时，普通法在其他州也有效力，如本案中，佐治亚州法院要适用的普通法在阿拉巴马州也有效力”。①Coon,797 S.E.2d at 829.See alsoid.at 834.“在没有法律规定的情况下，考虑到普通法的效力，佐治亚州法院会适用普通法。”在早先的案例中，法院指出这一方法将被效仿，如果其他州是最初13个继承英国普通法传统法的殖民地州。Id.[citing Trustees of Jesse Parker Williams Hosp.v.Nisbet,189 Ga.807,811,7 S.E.2d 737(1940)].因为阿拉巴马州是其中的一个州（从前隶属于佐治亚的领土），Coon案审理法院认为没有必要阐述普通法是否在其他州法院适用。法院意识到这种方法对法律现实主义者来说可能是“具有时代局限的”，②Id.at 834(“这种方法可能对深受法律现实主义影响的专业律师和法官来说是具有时代局限性的”)。法院解释道是基于“普通法推定在美国境内一致”的旧观念，③Id.哪怕一些州的法院采用不同的解释方法。这些解释方法对佐治亚州法院没有约束力。④Seeid.佐治亚法院“不受其他州法院解释普通法的约束”(internal quotation marks omitted)。佐治亚州法院不仅有权且有义务去决定普通法为何。⑤Id.at 832(internal quotation marks omitted).

根据这一方法，佐治亚州法院能否适用其他州的普通法解释？当然！但是只有它认为另一州的解释更具有优先性时才会适用。⑥Id.at 834.但是，尽管如此，它“还是适用佐治亚州根据普通法得出的结论，同样的解释将适用于佐治亚州未来的且没有他州因素的案件”，⑦Id.在这个案件中，法院并不认为阿拉巴马州的解释有说服力，允许没有身体损害情形下提起精神损害赔偿诉讼，这并没有比佐治亚州相反的解释更具有优先性。如法院所想，提起身体损害赔偿的条件“远比提出洪水般的精神损害赔偿的前提条件要多得多”。⑧Id.at 837.

2.家庭内部豁免及家庭迁徙

隆索诉隆索案（Lonzo v.Lonzo）⑨2017 WL 5477053(La.App.2017).很像课堂学习时的假设案例[通常都是根据赖西诉珀赛尔案（Reich v.Purcell）⑩432 P.2d 727(Cal.1967).的假设]，事件发生在当事人变更惯常居所的途中。在这个案件中，隆索家在弗吉尼亚州有惯常居所，将他们的行李放在租来的U-Haul卡车上，开车去路易斯安那州，想要在那里定居。在开车经过北卡罗莱纳州时，由于隆索先生的过失，与一轿车相撞，导致他妻子和4个未成年子女受伤。8个月后，全家定居在路易斯安那州，妻子和孩子诉隆索先生，并根据路易斯安娜州的直接起诉法规诉其保险人。根据路易斯安娜州的婚内侵权豁免和亲权豁免条款，隆索先生免于对妻子和孩子承担责任，但是直接诉讼条款允许原告对隆索先生的保险人提起诉讼，哪怕隆索先生享有豁免。然而，从条文字面意思看，该条只适用于路易斯安那州是侵权行为发生地，或者是保单签发或交付地的情形。而本案中，事故发生在北卡罗莱纳州，保单在弗吉尼亚州签发，原告不能根据路易斯安那州的法获得救济，但是可以依北卡罗莱纳州法或者弗吉尼亚州法获得救济，因为这两个州都没有婚内侵权豁免条款。

根据《路易斯安那州冲突法典》第3444（1）条，“损失分配或财产保护”，例如豁免事项，应当适用损害发生时当事人共同惯常居所地法。①Louisiana Civil Code Article 3544(1).因此，确定准据法的出发点取决于原告在损害发生时的惯常居所地。法院将该案发回重审，要求审理法院确认当事人在损害发生时的惯常居所在哪里。然而，这可能并不是调查的结束，法院引用法典起草人的论述，解释事后变更惯常居所对准据法的影响：

当准据法的选择取决于当事人的惯常居所，这也是很多条文中首要选择的连结点……（如第3444条），有关的惯常居所是重要事件发生时的惯常居所，而不是诉讼发生时的惯常居所……然而，灵活些的条文，如第3542条（侵权的一般条款），对惯常居所没有时间限定。因此，依据这些灵活的条款选择准据法时，法院可以自由地考虑事件发生时或者诉讼发生时的惯常居所。法院可以深思熟虑是否要援引第3547条的逃避机制，即不提及惯常居所，而是考虑与第3542条相协调。因此，在决定案件是否要适用共同惯常居所规则或者第3544条的其他规定时，法院应当将关注焦点放在当事人损害发生时的惯常居所上。然而，在确定是否需要考虑第3547条的逃避机制时，法院应当考虑当事人在损害发生时以及诉讼时的惯常居所。例如，受害人在遭受损害后改变了惯常居所，会援引新住所的法律来对抗或保护侵权人。由于法院的判决不可避免地影响这些州，惯常居所的变更不能被视为是不相干的（前提是，变更的行为是善意的）。②Lonzo,2017 WL 5477053 at*8.引自Symeon C.Symeonides,The Conflicts Book of the Louisiana Civil Code:Civilian,American,or Original?,83 Tulane Law Review 1041,1076-1077(2009).

3.替代责任

在瓦尔德诉莫洛克案（Ward v.Morlock）①218 So.3d 981(Fla.App.2017).中，佛罗里达州的法院认为本州的“危险工具规则”适用于本州居民发生在南卡罗莱纳州的交通事故。本案被告是佛罗里达州居民，在南卡罗莱纳州度假期间，将他的车借给他连襟（他姐夫是宾夕法尼亚州居民），后来他连襟开车与原告（同为佛罗里达州居民）的车发生追尾。根据“危险工具规则”，被告即本车车主应当对原告的损害负责。根据南卡罗莱纳州法，被告对本案不承担责任，因为他对借车事件不存在过错。

法院认为，佛罗里达州与案件所涉的替代责任有着最密切的联系，因此不适用《冲突法重述（第二次）》第146条适用损害发生地法的推定。法院指出，《冲突法重述（第二次）》在替代责任问题上，法院应当考虑：（1）被告与其他人的关系是否使替代责任具有合理性；（2）被告与应适用的本地法具有合理的联系。②Id.at 984[quoting Restatement(Second)§174,cmnt.a.]法院继而解释了为什么适用佛罗里达州的法律是合理的：（1）双方当事人都在佛罗里达州有住所，适用佛罗里达州的法律符合“危险工具规则”背后的公共政策，即通过将责任施加在车主身上，以保护原告免于发生从贫穷的驾驶者那里无法获得赔偿的情形；③Id.(internal quotations omitted).（2）佛罗里达州“在将‘危险工具规则’适用于本州居民方面具有明显的利益”，且这一利益“明显高于南卡莱罗纳州所有的利益，无论驾驶员还是车主是不是南卡莱罗纳州居民”；④Id.（3）南卡罗莱纳州即使有利益也是“很少的”，在适用佛罗里达州法救济佛罗里达州的被告上，不会“冒犯”南卡罗莱纳州。⑤Id.at 984-985.一位附议但持不同理由的法官指出，因为这是一个损失分配的冲突，而双方当事人在同一个州有住所，因此共同居所所在地的法律应当得到适用，法官援引了Neumeier规则作为具有说服力的理由。⑥意见中增加了另一个适用佛罗里达州法的理由。在发现“危险工具规则”是汽车注册规则的一部分后，该法院指出，当所有人依该法申请汽车注册时，就接受了这一附随条款。包括“危险工具规则”，且本规则适用于本州发生的、源起于本州的损害。该法承认，车辆所有人就是保证赔偿的最佳人选，也能保证将危险工具借给可靠的司机。Id.at 985,Torpy,J.,concurring.

在科尔森诉巴伯案（Cothern v.Barber）⑦227 So.3d 331(La.App.2017).中，涉及的问题在于父母对子女造成损害的替代责任。18岁的密西西比州居民与他父母生活在一起，在路易斯安那州发生车祸，致使一名当地居民（本案原告）受伤。根据路易斯安那州法，父母对其未成年子女的侵权行为承担责任，直到子女18岁为止。本案中，子女已满18岁。根据密西西比州法，21岁即为成年，但是父母不对未成年女子的侵权承担责任。本案原告在路易斯安那州对侵权人的父母提起诉讼，声称驾驶员是否成年应当由其家乡州法，即密西西比州法来判断，而父母的侵权替代责任则应当适用路易斯安那州法。根据路易斯安那州冲突法典，法院拒绝将这个问题分割，发现没有理由适用密西西比州法；法院认为这种区分是不恰当的“分割方法”，①区分允许的分割方法和不恰当分割方法的标准，参见Symeon C.Symeonides,Issue-by-Issue Analysis and Dépeçage in Choice of Law:Cause and Effect,45 The University of Toledo Law Review 751(2014).法院指出：

如果路易斯安那州法适用于本案的所有问题，则父母不能为其女儿承担替代责任，因为她在事故发生时已满十八岁，不再是路易斯安那州法意义上的未成年人……尽管如此，如果密西西比州法适用本案的所有问题，父母不能够承担替代责任，因为依照该州法，没有普通法意义上的、父母为其未成年子女的侵权行为承担的替代责任。②Cothern,227 So.3d at 334.

4.侵权致死赔偿的分配

在施尔蒂诉乔治案（Shortie v.George）③2017 WL 2257582(Miss.App.2017),reh’g denied(10 October 2017).中，涉及的问题是侵权致死诉讼的损害赔偿如何分配。案件源于密西西比州的交通事故，事故造成了南卡罗莱纳州一名居民死亡。争议发生在死者现任丈夫和死者前一次婚姻的五个孩子之间，死者现任丈夫和其中两个孩子是南卡罗莱纳州居民，另外三个孩子是其他州的居民。案件与侵权人达成和解，密西西比州法院根据密西西比州法将赔偿作了平均分配，丈夫和五个孩子各得1/6。丈夫主张应当按照南卡莱罗纳州法律分配这笔赔偿金，丈夫应当获得1/2，另外五个孩子共同获得另外1/2，而法院拒绝了这一请求。

上诉法院认为应当适用南卡罗莱纳州法律来处理赔偿金的分配问题。南卡罗莱纳州作为死者和大多数受益人的住所地，适用该州的法律符合他们的期望，也对这一特定问题有着“绝对的利益”，密西西比州并没有任何利益。④Id.at*8.然而，对于丈夫来说，这确是有名无实的胜利，法院发现丈夫并没有在审判法院及时提出适用南卡罗莱纳州法的请求，因此视为放弃了这一权利。因为这一事实，法院支持了下级法院依据密西西比州法作出的分配。

5.医院的留置权

谢尔比县卫生保健公司诉南方农业意外事故有限公司案（Shelby County Health Care Corp.v.Southern Farm Bureau Casualty Ins.Co.）①855 F.3d 836(8th Cir.2017)(适用阿肯色州冲突规则),reh’g and reh’g en banc denied(16 June 2017),cert.denied,2017 WL 4099641(U.S.2017)。涉及侵权致死和解的争议。争议当事人一方是受害人死前接受治疗的医院和受害人的继承人。导致受害人死亡的事故发生在阿肯色州，但是医院位于密西西比河对岸的田纳西州孟菲斯市。为了保证受害人能够清偿医院的治疗费用，医院在田纳西州提起留置权诉讼，而不是在阿肯色州，同时邮寄了一份起诉书给阿肯色州继承人的律师。继承人后来与侵权人的保险人在阿肯色州达成和解协议，并经阿肯色州遗产法院判决认证，判决同时还声称排除所有未偿还债权。医院在阿肯色州对继承人和保险人提起“损害留置权”诉讼，地区法院驳回起诉，认为根据阿肯色州法，医院不满足留置权条件，即使满足了条件，留置权也不可执行，因为根据阿肯色州法，医院留置权不能够通过侵权致死诉讼赔偿来得到清偿。

第八巡回法院推翻了这一判决。法院认为这并不是执行留置权的诉讼，而是“寻求损害留置权的救济”。②Shelby County,855 F.3d at 841.这种差异意味着阿肯色州并不是具有最密切联系的州，因为“侵权行为”是“损害了留置权，而不是交通事故中的过错行为”。③Id.at 843.法院转而适用“莱弗拉尔的几点考虑”④Id.是指莱弗拉尔的“影响法律选择的五点考虑”。，但没有考虑“较好的法”这一因素，法院得出结论，应当适用田纳西州法。法院论证道，第一个因素“结果的可预见性”更倾向于适用田纳西州的法律，因为它“为来自不同州的病人在田纳西州寻求医治时，能够得到一致的判决结果”，“防止损害留置权诉讼时挑选法院”⑤Id.法院发现第二个因素“州际和国际秩序的维护”也倾向于适用田纳西州法，因为医院位于阿肯色州和田纳西州交界，是方圆150英里内唯一一个一级外科中心，每年都为阿肯色州居民提供上百次急救外科服务。⑥Id.法院发现，根据上述事实，适用阿肯色州法“可能损害州际秩序，因为剥夺了医院因急救阿肯色州居民导致损失的救济”。⑦Id.这为法院提供了猜想——这可能展现了阿肯色州最高法院对姐妹州法的尊重，尽管阿肯色州对适用自己的法律也有利益。⑧Id.at 844.

6.医疗不当和主权豁免

蒙塔尼奥诉弗雷泽案（Montaño v.Frezza）①393 P.3d 700(2017).始于一起医疗不当诉讼，但是却止于国家豁免争议。一位在得克萨斯州立大学医院的医生，对新墨西哥州居民实施了一场不成功的手术，于是该居民在新墨西哥州对这名医生提起诉讼。医生援引了得克萨斯州主权豁免条款，认为他享有豁免权。②得克萨斯州侵权法(TTCA)第101.106(f)条规定，针对州雇员在职权范围内的诉讼应当驳回，除非原告变更诉讼请求，主张解雇该雇员，以州的机构为被告，且在30日内起诉。原告没有主张解雇，而是起诉州的机构，可能因为救济达到损害上限的限制。(TTCA第§101.023条规定，对州的损害赔偿上限为250000美元，远少于州机构的赔偿额)任何情况下，原告都可以起诉州的机构。Franchise Tax Bd.of Cal.v.Hyatt,538 U.S.488(2003),and Franchise Tax Bd.of Cal.v.Hyatt,136 S.Ct.1277(U.S.2016),discussed in Symeonides,2016 Survey,16-21.下级法院以违反新墨西哥州公共政策为由，拒绝适用得克萨斯州法。新墨西哥州最高法院基于礼让原则推翻了这一判决。按照新墨西哥州以往先例，法院认为，是否符合他州的豁免条件应当考虑四个问题：（1）根据新墨西哥州法，是否也在同样情形下享有豁免；（2）其他州是否已经或者可能将豁免适用于新墨西哥州；（3）新墨西哥州是否对争议有强烈的利益；（4）给予豁免是否会防止挑选法院。

法院对第1、2、4个问题给予肯定回答，对第3个问题给予否定回答。法院发现，得克萨斯州对该州雇员责任和豁免有着相对较强的利益，对该州雇员的相同行为所应负的责任适用统一的标准。③Montaño,393 P.3d at 709.相比之下，新墨西哥州的利益更弱，法院为新墨西哥州居民寻求医疗事务救济，不仅仅是“温和礼让的”，④Id.更关键的是，田纳西州边界附近的新墨西哥州乡村地区的专业医生短缺。如果对得克萨斯州的这类案件不予礼让，是否会降低新墨西哥居民获得如此重要医疗服务的机会？法院考虑了这个问题后，得出结论，对得克萨斯州予以礼让将“积极的促进得克萨斯州的公共利益，有助于鼓励得克萨斯州和新墨西哥州之间维护跨界医疗网络的可持续性合作”。⑤Id.at 108.

7.《联邦民事侵权赔偿法》和美国国家豁免

《联邦民事侵权赔偿法》（FTCA）放弃了美国在侵权诉讼中的主权豁免，但是存在例外。其中之一就是外国国家豁免，放弃豁免并不适用于在外国提起的诉讼。①28 U.S.C.§2680(k).在索萨诉阿尔瓦雷斯-玛恩案（Sosa v.Alvarez-Machain）中，最高法院认为这一例外禁止任何“在外国遭受的损害”。②542 U.S.692,at 1712(2004),discussed in Symeonides,2004 Survey,925-930,935-938.然而，法院却没有回答如何解释“遭受损害”。在霍尔特诉美国案（S.H.by Holt v.United States）③853 F.3d 1056(9th Cir.2017),cert.filed(No.17-529)(5 October 2017).中，第九巡回法院用最传统的方法回答了这个问题，采用第一次冲突法重述的方法，认为遭受损害是在损害首次侵害身体时。④Id.at 1058[quoting Restatement(First)Conflict of Laws§377,n.1(1934)].

在霍尔特案中，原告的女儿在全家驻扎美国位于西班牙的空军基地（USAF）时早产。由于早产，女儿遭受了永久性的脑部损伤，在全家回到美国后，她被诊断为脑瘫。原告诉美国，主张USAF的医生在丈夫去西班牙前检查孕妇时存在过错，允许全家到西班牙基地驻扎，而当地设施无法为母亲提供所需要的医疗保护。地区法院认为，损害发生在美国，判决原告获得一千万美元赔偿。

第九巡回法院推翻了这一判决。考虑到先例索萨案的本意，FTCA应当解释为，基于美国当时立法（1946年）规定的冲突规则，法院应当适用第一次冲突法重述。法院引用了第一次冲突法重述中的说明，在“自然人提起诉讼……某行为致人身体损害……此后该人到另外一个州且因此死亡或遭受其他损失”。⑤Id.at 1061[quoting Restatement(First)].“事件最后发生地是不重要的，问题是致害行为在哪里侵害了身体”。⑥Id.法院认为这一说明十分符合本案情形。不法行为损害身体造成脑部损伤，这一侵害发生在西班牙。法院指出，脑瘫并不是疾病，而是临床综合征⑦Id.at 1062.，是损害结果，损害结果地显然是不重要的。⑧Seeid.at 1062.“本案中无异议事实说明，脑损伤发生或者临近发生于出生时，损害身体的行为发生在西班牙，在另一地点原告遭受的其他损害是不重要的。”

8.毁誉

《冲突法重述（第二次）》第150（2）条规定，当自然人诉称他遭到名誉权侵权，最密切联系地通常是该人惯常居所地，如果侵权行为发生在该州。⑨Restatement(Second)Conflict of Laws§150(2).在麦基诉科斯比案（McKee v.Cosby）⑩874 F.3d 54(1st Cir.2017)（适用马萨诸塞州冲突法判决）。中，侵犯名誉权的行为是喜剧演员比尔·科斯比（Bill Cosby）律师寄给《纽约客》报纸的一封信，该报纸在美国境内发行。当时，这封信中的主人公（一名声称遭受性虐待的受害人）是密歇根州居民，六个月后搬到内华达州。在她对科斯比提起的毁誉诉讼中，原告主张适用马萨诸塞州的法，即科斯比的住所地法。而科斯比主张适用密歇根或者内华达州的法。法院支持了科斯比的主张，认为原告长期居住的密歇根州与本案有最密切的联系，因为在该州她的名誉遭受最严重的损害。根据密歇根州法，法院发现这封信没有侵犯名誉权，继而驳回诉讼。

卡曾思诉多诺霍案（Couzens v.Donohue）①854 F.3d 508(8th Cir.2017)（适用密苏里州冲突法判决）。是另外一个毁誉案件，涉及的问题是原告诉讼的时效，取决于毁誉的素材在哪里“发表”。原告是密苏里州居民，向密苏里州报纸爆料他被密苏里州天主教父性虐待。面对这样的指控，纽约非营利组织天主教联盟在纽约刊发新闻，并通过互联网散发到所有55个州。原告对天主教联盟提起诉讼，在密苏里州2年的诉讼时效内，但是密苏里州有“借用法规”要求适用诉因发生地更短的诉讼时效。法院发现毁誉案件的诉因发生于毁誉素材的“首次发表地”，在大众传媒的语境下，“发表行为”发生于“能够被公众知晓之时”。②Id.at 515-516.被告经证实，毁誉素材“印刷、编辑、分发或出版行为是通过在纽约发表声明”，③Id.at 517.认为这应当适用纽约州1年的诉讼时效，禁止该诉讼。原告指出，毁誉素材刊发在网上“可以在每一个州同时被公众知晓”，④Id.但是原告并没有主张这意味着发表行为的发生，或者部分发生于密苏里州，他只是主张“无法决定毁誉素材在哪里最初发表”。⑤Id.他辩称，密苏里州“作为原告的居住地，在该州他遭受了名誉的侵害”，“具有最密切的联系”，该州的诉讼时效（除了“借用法规”）应当得到适用。⑥Id.at 516.法院没有支持原告的任何主张，确认驳回毁誉诉讼。

9.州法的域外效力

（1）跨境电话

在迪特金融有限公司诉巴克尔斯案（Ditech Financial LLC v.Buckles）⑦401 P.3d 215(Nev.2017).中，内华达最高法院认为内华达禁止未经双方当事人同意对电话录音的规定，不适用于内华达州外拨入州内的电话。⑧该法也规定，可以对“故意并知晓”违反本法的人提起私权诉讼。在这个案件中，内华达州当事人是抵押人，被告是明尼苏达州的抵押公司，该公司按照往常惯例对公司拨出或各地拨入的电话进行录音。抵押人在内华达州的联邦法院诉该公司，法院授权内华达最高法院决定该法律的可适用性。

作为冲突法教授可能会记得，广受好评的卡尼诉所罗门·史密斯·巴尼案（Kearney v.Salomon Smith Barney）①137 P.3d 914(Cal.2006),discussed in Symeonides,2007 Survey,249-252.的判决，加利福尼亚州最高法院认为，加州类似的规定适用于未经同意录音的州外拨入或者本州内拨出的电话。内华达法院没有提到卡尼案，当然也没有义务提及。法院考虑了另外一个内华达州案件麦克莱伦诉内华达州案（Mclellan v.State）②182 P.3d 106(Nev.2008).，该案具有决定性作用。麦克莱伦案涉及一名内华达性犯罪者拨给其他州未成年人的电话，被这些州的警方合法录音。麦克莱伦案的法院认为，这些录音在内华达刑事程序中是可以采纳的证据。迪特案法院没有花时间考虑原告提出的这两个案件有本质区别的主张。更奇怪的是，迪特的判决是全体一致判决。

（2）州《诈骗影响和腐败组织法》的民事责任

新泽西州也有《诈骗影响和腐败组织法》（RICO）的规定，以联邦RICO为模板，允许因诈骗行为而遭受商业或财产损失的人可以提起私力救济诉讼。纽约州采用了更为严格的规定——《组织犯罪控制法》（OCCA），该法没有效仿联邦法规，没有提供私力救济的诉因。费尔法克斯金融控股有限公司诉SAC资本管理有限公司案（Fairfax Financial Holdings Limited v.S.A.C.Capital Management,L.L.C.）③160 A.3d 44(N.J.A.D.2017),cert.denied,2017 WL 5153138(N.J.20 October 2017),2017 WL 5164397(N.J.20 October 2017),2017 WL 5208327(N.J.20 October 2017).中，一个80亿标的“狮子般气度”的案件，④Fairfax,160 A.3d at 51.新泽西州中级法院决定应该适用哪个州的法律。原告是加拿大的保险控股公司，其分公司的总部在新泽西州。被告是一组对冲基金主体、投资券商、相关个人和公司，他们几乎都位于纽约州或者在那里营业。原告主张，被告通过捏造虚假的会计报告和有偏见的分析师研究，进行了为期4年的大量沽空操作，散布有关原告的负面报道，意在为被告创造沽空利润，并最终压垮原告。在111页系统详尽的意见中，法院认为应当适用纽约州的法律，因为RICO行为主要发生在纽约州，而不是新泽西州，并且主要是通过影响纽约金融市场和金融媒体损害声誉，以达到间接损害原告的目的。⑤Id.at 73.

尽管这一判决对原告提出的RICO诉讼极其不利，但是并不影响寻求普通法救济，可以基于商业诽谤以及侵权行为影响未来经济利益为由提起诉讼。法院认为这些诉讼请求是有时效性的，可能要适用新泽西州6年的诉讼时效，而不是纽约州1年或3年的诉讼时效。①Seeid.at 78-81.法院也认为，纽约州的实体法应当得到适用，尽管比新泽西州法更加严苛。

（3）其他立法

纽约州的《人权法》包含了一条明确的域外效力条款，规定“它应当适用于那些针对本州居民作出的、发生在州外的行为……若这一行为发生在境内同时也构成不法歧视行为的话”。②N.Y.Mckinney’s Executive Law §298-a(1).因为这一条款，纽约州上诉法院毫无难度地对格里芬诉斯尔瓦公司案（Griffin v.Sirva,Inc.）③76 N.E.3d 1063(N.Y.2017).作出判决，认为《人权法》适用于州外的承包商，教唆纽约州的分包商歧视在州外工作的雇员。

相反，纽约州的《劳动法》并不包括明确的域外效力条款。出于这个原因，纽约州中等法院在罗德里格斯诉KGA公司案（Rodriguez v.KGA Inc.）④155 A.D.3d 452(N.Y.A.D.2017).中指出，该法不适用于那些在州外工作的雇员对雇主提起的加班时长和最低工资的诉求。即“对那些拿着很低工资，在州内雇佣的雇员”，纽约州的公共政策是“尽可能快速有效地减少这种情况”。⑤N.Y.Mckinney’s Labor Law §650(emphasis added).法院基于此作出判决，认为“公共政策”意在禁止将这一条款适用于在州外工作的情形。

斯特罗曼不动产公司诉艾莉森案（Stroman Realty,Inc.v.Allison）⑥2017 WL 2589983(Ill.App.,13 June 2017)(unpublished).中，某个伊利诺伊州的法院认为，伊利诺伊州法规定，要求在伊利诺伊州营业的不动产代理人都应当经本州许可，这一规定不适用于在伊利诺伊州登广告揽客的得克萨斯州的不动产经纪人。法院指出，得克萨斯州的不动产经纪人在伊利诺伊州没有营业，招揽顾客的行为是在田纳西州分时段租用的公寓。

10.空中旅行、针刺伤、《蒙特利尔公约》

多伊诉阿提哈德航空公司案（Doe v.Etihad Airways,P.J.S.C.）⑦870 F.3d 406(6th Cir.2017).是一个十分有趣的判决，它解释了1999年《蒙特利尔公约》的适用问题。⑧S.Treaty Doc.106-45,ICAO Doc.No.9740,1999 WL 33292734(2003年11月4日生效)。这一公约目前已经在125个国家生效（包括美国），取代了1929年的《华沙公约》，严格限制了旅客和其他原告对航空公司的诉讼。①如同法院所说，《华沙公约》规定责任限制以保护航空公司，《蒙特利尔公约》规定责任现实是为了保护乘客。Dow,870 F.3d at 436.《蒙特利尔公约》第17条第1款规定，若事故发生在飞机上或登机下机途中，损害导致旅客死亡或身体损害，则航空公司负严格责任。②《蒙特利尔公约》第17（1）条、第21条规定了严格责任限制，旅客可获得160000美元的赔偿，也允许额外补偿。除非航空公司证明不存在过失。

原告是阿提哈德航空公司国际航班的乘客，她的手指被前排座椅口袋中的皮下注射器刺伤。她诉航空公司要求赔偿身体损害和精神损失，因为她担心针头上可能携带传染病。③根据原告陈述，原告在事故发生后1年内，避免与丈夫发生性行为，避免和女儿共同享用食物，直到医生说她没有受到传染。Dow,870 F.3d at 436.航空公司辩称，《蒙特利尔公约》第17条第1款仅仅指的是身体损害，而不包括精神损害，且精神损害不是身体损害造成的，而是该损害行为的特性导致的。④Id.at 409.这一抗辩有一定合理性，《华沙公约》项下有类似案件的解释称，航空公司不对精神损害负责，因为不是由于身体损害引起的。受这些案例的影响，地区法院支持了阿提哈德航空公司的主张。

第六巡回法院推翻了这一判决。法院认为，《华沙公约》存在对航空公司过度保护的弊端，这种过度保护的弊端是美国极力主张用《蒙特利尔公约》取代《华沙公约》的原因，《蒙特利尔公约》更侧重保护旅客。⑤Id.at 423.法院认为，根据《蒙特利尔公约》第17条第1款，合理地解释是，基于在飞机上的事故使旅客遭受身体损害，应当赔偿他的精神损失，“只要精神损失源于该事故，无论是直接还是间接造成身体损害”。⑥Id.at 433.

法院继而转向解决另一问题，即应当适用何法律来解决损害赔偿的数额？原告的丈夫是否有权一并提起损害赔偿诉讼？法院发现《蒙特利尔公约》第29条规定，第17条第（1）款确认的权利同样适用于解决谁有权作为诉讼当事人以及他们享有的权利。⑦Id.at 435（参见《蒙特利尔公约》第29条）。法院认为，根据最高法院解释《华沙公约》的先例（在这一问题上两公约规定相同），应当适用州法（而不是联邦普通法），且准据法应当经过法院地冲突规范的指引来确定。在这个案件中，密歇根州是法院地州，也是原告的惯常居所地。法院得出结论，根据密歇根州强烈的法院地法倾向，密歇根州实体法将得到适用。法院要求地区法院根据以上结论重新审理。

（二）产品责任

1.概述

正如每年综述一样，产品责任诉讼中，原告主张法律适用的成功率每年降低。①近三十年对产品责任的讨论，参见Symeon C.Symeonides,Choice of Law:The Oxford Commentaries on American Law 273-341(Oxford Univevsity Press 2016)。对趋势的讨论，参见该书第335-336页。这一变化可能不只一个原因。这一年度就继续呈现了这一趋势。在本部分的讨论说明了，无论法院地法有利于还是不利于被告，无论冲突法方法为何，这一年大多数的案件适用了有利于被告的法律。

2.在原告所在州适用有利于被告的法的案件

奥布莱恩诉塞斯纳飞行器公司案（O’Brien v.Cessna Aircraft Company）②298 Neb.109,2017 WL 5016638(Neb.2017).代表了两个趋势：（1）许多原告在自己所在的州起诉，哪怕该州法有利于被告；（2）许多法院适用有利于被告的法，尽管损害发生在法院地州。原告是一个内布拉斯加州居民，他驾驶的塞斯纳公司的飞机在内布拉斯加州坠毁，他因此在该州遭受损害。他在内布拉斯加州对塞斯纳公司提起产品责任诉讼，该公司总部位于堪萨斯州，飞机设计和制造也在该州。唯一的一个冲突法问题是，惩罚性赔偿的可适用性，堪萨斯州允许惩罚性赔偿而内布拉斯加州不允许。内布拉斯加州最高法院认为，应当适用内布拉斯加州的法，因为原告并没有对《冲突法重述（第二次）》第146条提出适用损害发生地法提出异议。法院重申了《冲突法重述（第二次）》中“联系不能机械平等地衡量”的精神③O’Brien,298 Neb.,at 140.，列举了内布拉斯加州的联系因素，最终得出结论，倾向于适用内布拉斯加州法。④Id.at 142.

哪怕没有法院的再三考虑，⑤Seeid.at 141.“损害发生在内布拉斯加州，原告是内布拉斯加州居民，在事故发生时正常驾驶航班在内布拉斯加州境内飞行。飞机所有人和雇主也是内布拉斯加州人，原告在内布拉斯加州接受治疗。赛斯纳公司的飞机产品在内布拉斯加州内运营，在这里发生故障……”(approvingly quoting the lower court)。内布拉斯加州的联系因素的确更多。然而，这并不意味着内布拉斯加州对适用本州法最有利益。⑥Id.at 142(approvingly quoting the lower court).州的连结点数量并不能说明该州对适用本州法有利益。决定这一问题的是，该法的具体内容和连结点背后反映的法律政策。在这个案件中，内布拉斯加州法禁止惩罚性赔偿，显然为了保护被告，哪怕被告的行为在其他州必须被严惩。而内布拉斯加州并没有与这一政策有联系，因为本案既不是内布拉斯加州的被告或者在该州有行为。相反，堪萨斯州的惩罚性赔偿规则反映了惩罚被告的政策，禁止被告从事这种行为，或者防止其他人从事类似行为。因为案件涉及堪萨斯州的被告，并在该州进行不法行为，堪萨斯州应当有适用本州法的利益。因此，通过利益分析方法，这之间存在虚假冲突，堪萨斯州对适用该法有利益，而内布拉斯加州没有利益冲突。

不得不承认，内布拉斯加州法院并未声明采用利益分析方法（当然不是柯里的版本），也没有义务去采纳这种方法。尽管如此，法院不应当通过肯定认为内布拉斯加州有利益就适用本州法律。它应当基于公共政策例外而排除其他州法适用的理由，而适用内布拉斯加州法。事实上，内布拉斯加州禁止惩罚性赔偿是宪法规定，体现了强烈的公共利益。基于这些考虑，内布拉斯加州可以合法地援引公共政策，拒绝适用堪萨斯州惩罚性规则，在没有其他法可以适用的情形下适用本州法。

在察赫尔诉罗宾逊直升飞机公司案（Zacher v.Robinson Helicopter Company,Inc.）①2017 WL 6333908(Cal.App.2017)(unpublished,noncitable).中，明尼苏达州的直升飞机坠毁，受害者的妻子在住所地加利福尼亚州起诉飞机制造商。加利福尼亚州同时也是飞机制造商的注册地、飞机制造地、组装地、推广地和销售地，也是在这里发表了没有警告用户已知缺陷的声明。尽管加利福尼亚洲的诉讼时效没有经过，但是该州的“借用法规”要求适用诉因发生地更短的诉讼时效。原告主张，借用法规不适用，因为该案诉因发生地为加利福尼亚州，该州是导致坠毁的实质性行为发生地。法院通常都不支持这类主张，加州法院也不例外。但是法院却将拒绝的理由解释为，这是一个侵权致死诉讼，不同于其他侵权诉讼。法院称：

侵权致死诉讼的特殊之处在于违反义务……在侵权致死案件中，是被告对死者有偿付义务，而不是对死者的生还家人有偿付义务，尽管家人往往以此未有提起诉讼。②Id.at*3(quotation marks omitted).

法院认为，侵权致死诉讼只有受害人死亡才形成或产生。死者遭受的侵权仅仅是死者继承人提起侵权致死诉讼的责任理论。③Id.at*4(quotation marks omitted).法院总结到，因为死者的继承人在明尼苏达州居住，侵权致死诉讼的诉因发生在明尼苏达州。④Id.

这一结论导致明尼苏达州的诉讼时效得到适用，该诉讼时效规定，侵权致死诉讼应当在死亡后3年内提出，但不能晚于侵权行为或过失行为发生后6年。①Id.(quoting Min.Stats.§541.076).原告在她丈夫死后3年内提出诉讼，但是法院转而讨论被告的行为，导致受害人死亡的行为源于被告在制造中的过错，以及在销售时没有告知缺陷产品，因此法院认为，这些行为发生的时间早于直升飞机失事后6年，原告的诉讼超过诉讼时效。

珍妮特诉瑞辉公司案（M.M.by and through Jeanette M.v.Pfizer,Inc.）②2017 WL 5077106(W.Va.2017).中，原告在家乡州密歇根州使用某处方药，并在该州遭受损害。③原告母亲在孕期服用处方药，致使原告带有出生缺陷。该药是在密歇根州开的处方并使用的。很明显，密歇根州法有利于被告，原告在西弗吉尼亚州诉生产商，该州的法对原告有利。④本案没有提到西弗吉尼亚州与被告的联系。不幸的是，西弗吉尼亚州采用侵权行为地法，对于产品责任侵权，该州有专门的侵权行为地规则，规定：

由非本州居民提起的，针对处方药的生产商，或销售商没有告知产品缺陷的产品责任诉讼，告知义务应当适用由损害地（侵权地）产品责任法。⑤M.M.,S.E.2d at,2017 WL 5077106 at*3.

尽管原告提起三项诉因（严格责任、存在过错和没有履行告知义务），法院发现未履行告知义务的诉讼请求吸收了另外两个诉求：药品生产商没有告知处方医师在怀孕期间使用该药会增加出生缺陷的风险。法院发现，根据本州的规则，密歇根州法应当适用。根据密歇根州法，生产商不对未履行告知义务承担责任，尤其本案中FDA已经批准了药品说明。法院同时指出，尽管未履行告知义务没有吸收严格责任和存在过错的诉求，原告也无法胜诉，因为在西弗吉尼亚州，通常对这一情形都适用侵权行为地法，⑥Id.at*4(internal quotation omitted).这将导致适用密歇根州法，有利于被告。

3.其他适用有利于被告的法的案件

西弗吉尼亚州在美国国家电力公司诉斯沃普案（State ex rel.American Electric Power Co.,Inc.v.Swope）⑦801 S.E.2d 485(W.Va.470 2017).中也是法院地州。原告们是俄亥俄州发电厂和垃圾场工人的家庭成员。工人们衣服鞋子带回家的煤燃烧残渣致使他们遭受损害，因而提起诉讼。俄亥俄州的“混合粉尘”规则，明确禁止对发电厂所有人提起因暴露粉尘而遭受损害的诉讼。出于这个原因，原告在西弗吉尼亚州起诉发电厂所有人，西弗吉尼亚州没有此类规定。尽管原告并不是来自于西弗吉尼亚州，但是他们主张被告应当预见到西弗吉尼亚州法律的适用，因为被告在西弗吉尼亚州边境经营电厂和垃圾场，并且雇佣了很多西弗吉尼亚州居民。原告取得了一些初步的胜利，因为下级法院认为，俄亥俄州立法违背了西弗吉尼亚州的公共政策，然而，西弗吉尼亚州最高法院推翻了这一判决，理由如下：

尽管西弗吉尼亚州对侵权受害人获得救济有者强烈的公共利益，但在本案中，十二个原告缺乏与西弗吉尼亚州足够的联系，不能强制的排除俄亥俄州“混合粉尘”规则的适用。①Id.at 494.

在博尔特诉雷明顿武器公司案（Burdett v.Remington Arms Company,L.L.C.）②854 F.3d 733(5th Cir.2017).依据得克萨斯州冲突法判决。中，法院地州得克萨斯州的规定有利于被告，但是这并不妨碍原告在这里起诉。《得克萨斯州民事行为和救济法典》第71.031条规定，得克萨斯州可以行使侵权诉讼的管辖权，尽管侵权行为和损害都发生在其他州或其他国家，如果：

（1）其他州、外国或得克萨斯州的法允许损害赔偿诉讼……

（2）诉讼开始于本州，且在法律规定的诉讼时效内；

（3）对其他州或者外国的居民来说，诉讼开始于本州，且符合其他州或者外国规定的诉讼时效，其他州或外国是侵权行为、过错行为的发生地……③Texas Civil Practice and Remedies Code§71.031(a).

博尔特案中，原告既是得克萨斯州也是佐治亚州居民。④Burdett,854 F.3d,at 734.他在得克萨斯州打猎时，在佐治亚州购买的雷明顿步枪突然失灵，向脚上开了一枪，因而受伤。被告雷明顿公司，是一家特拉华州公司，在纽约设计、制造、组装步枪。根据纽约州法，原告的诉讼符合诉讼时效规定，但是根据得克萨斯州15年的诉讼时效，该诉讼时效已经经过。法院认为该诉讼不能再提起，不论原告是得克萨斯州居民还是佐治亚州居民，⑤Id.at 736.因为无论哪种情形下，他的诉讼都不能满足于前述的第二个条件，无论是得克萨斯州居民还是非得克萨斯州居民都应当遵守。

4.适用有利于原告的法的案件

斯坦利诉威尔克制造公司案（Startley v.Welco Manufacturing Company）⑥78 N.E.3d 639(Ill.App.2017),appeal denied,2017 WL 4386677(Table)(Ill.27 September 2017).中，原告在伊利诺伊州起诉，该州的法律对原告有利，原告成功地说服法院适用伊利诺伊州法。原告是伊利诺伊州居民，并在这里工作，他有三到四个月的时间都暴露于被告的石棉产品中。尽管在这三四个月之前和之后他在阿拉巴马州工作和生活，但是他也在那里暴露于石棉产品中。他仅将他的诉讼限于在伊利诺伊州遭受的损害。有争议的问题在于，根据阿拉巴马州法，有禁止此类诉讼的条款，但是伊利诺伊州没有。法院认为，伊利诺伊州的法律应当得到适用，因为损害发生在这里，且没有其他相反的因素能够推翻伊利诺伊州法的适用。①Startley,78 N.E.3d at 649.法院发现，伊利诺伊州同时也是石棉产品的运输地，构建了原告与被告之间的联系。②Seeid.at 648.“导致损害的行为包括装运到伊利诺伊州，雇主将产品投放在该州……当事人受损害的联系集中于此。

在陈诉LA卡车中心公司案（Chen v.L.A.Truck Centers,LLC）③213 Cal.Rptr.3d 142,7 Cal.App.5th 757(Cal.App.2017),review granted,390 P.3d 1132(Cal.2017).中，相关的联系波及了五个不同的州。不仅仅是这个原因，还因为法院周密的分析，成为了2017年最有趣的产品责任案件。加拿大旅游公司所有的一辆旅游大巴，在亚利桑那州发生交通事故，导致游客部分死亡，部分受伤，驾驶员是加利福尼亚州居民，所有的旅客都为中国游客。受伤的游客和死亡游客的家庭成员在加利福尼亚州提起诉讼，被告有：（1）旅游公司；（2）大巴司机；（2）印第安纳州的大巴制造商；（4）销售该大巴给旅游公司的加利福尼亚经销商，没有提供购买安全带设备的选择。前两个被告已经达成庭前和解。剩下两个被告主张适用印第安纳州有利于被告的法律，而原告主张适用加利福尼亚州严格产品责任的法律。任何一方都没有主张适用亚利桑那州法和中国法。法院支持了被告的动议，适用印第安纳州法，继而印第安纳州制造商与原告达成和解，只剩下加利福尼亚经销商作为被告。原告提请法院重新考虑之前适用印第安纳州法的判决。法院拒绝了原告的申请，原告上诉。上诉法院认为原审法院应当支持原告动议，应当适用加州的严格产品责任法，而不是印第安纳州法。法院经过权衡加州和印第安纳州的利益得出结论。

法院首先审视了加利福尼亚州的利益，根据加利福尼亚州严格产品责任法体现的四个目的或政策意义作了分析。第一个目的是“保证缺陷产品造成的损失应当由向市场投放产品的生产者负担，而不是由无权无势保护自己的消费者承担”。④Chen,213 Cal.Rptr.3d at 155.法院认为，尽管这一案件中，受害人并不是在加州遭受损害，或者在加州有住所，但是这种政策依旧得到体现，因为加州经销商“在这里将大巴投放市场”。第二个和第三个目的是，“为提升产品安全提供经济驱动力”①Id.和“引导资源分配流向安全产品”，②Id.在本案也得到体现，因为加州经销商没有选择并不贵的安全带选项，本来可以使大巴更安全的。③安全带成本分别为：不可伸缩腰带每个12美元；可伸缩肩腰带每个45美元。最后，第四个目的，“让所有使用该产品的用户都知晓这一风险”，在本案也得到体现，因为加利福尼亚州法的适用“会使所由用户都知道没有安全带的旅游大巴可能造成的风险，而不是仅仅将风险留给受损害的原告独自承受”。④Chen,213 Cal.Rptr.3d at 155.基于以上理由，法院得出结论，加利福尼亚州有将其严格产品责任法适用于本案的利益，加利福尼亚州的代理商将缺陷产品引入本州境内，卖给了本周的旅游公司，在加州公路行驶，这种利益是强烈的。⑤Id.

在审查印第安纳州适用其“更商业友好的产品责任法”的利益时，法院认为，在一些案件中，一个州的利益在于保护本地企业“吸引更多外国或者外州企业来本州营业”。⑥Id.麦凯恩诉福斯特威勒公司案（McCann v.Foster Wheeler LLC）⑦225 P.3d 516(Cal.2010),discussed in Symeonides,2010 Survey,325-330.中，加州最高法院明确表达了在“吸引外州公司来本州进行商业活动，有利于增加税收……促进本州居民就业，享受外州提供的产品和服务”等方面的利益。⑧Chen,213 Cal.Rptr.3d at 156[quoting McCann v.Foster Wheeler L.L.C.,225 P.3d 516(Cal.2010)].然而，法院认为，这一案件却没有体现这一利益，因为加利福尼亚州的经销商并没有在印第安纳州销售任何产品，也没有那里提供商品和服务，也没有雇佣印第安纳州居民。⑨Id.法院得出结论，印第安纳州“在保护本地销售者出售产品给外州买家”方面没有适用法律的利益。⑩Id.“简而言之，我们得出结论，经销商没有在印第安纳州营业，只是从那里进货，分销到其他州。印第安纳州制造商已经与之和解，不再作为当事人一方。印第安纳州保护本州产品的利益在本案中没有体现。

因为加州有较强的利益，而印第安纳州没有，因此这属于虚假冲突，法院不必适用比较损害方法来解决这个问题。然而法院认为，即使这里存在真实冲突，加州法也应当得到适用，因为如果适用印第安纳州法，加州的利益将受到更多的损害：

通过适用加州法促进加州的利益，加州被告将有缺陷的产品带入加州，卖给了加州的旅游公司，在加州使用，所有都在加州的权力范围内。相比之下，印第安纳州限制经销商责任的利益都显得不那么重要了，允许印第安纳州的法永久地附加在那些在该州生产的产品上（除了再销售），是将印第安纳州法不合先例的扩张。①Id.at 158.

不过有理由怀疑，这一判决是否能成为最终裁决，因为加州最高法院已经同意被告提出的再审请求。②See Chen v.L.A.Truck Centers,390 P.3d 1132,215 Cal.Rptr.3d 276(Mem)(Cal.2017).