海牙《选择法院协议公约》批准的时间点问题

王吉文

众所周知，外国判决的相互承认与执行不仅关系到司法权威的实现，也直接影响到当事人正当权益的保障。不予承认与执行外国判决，将会极大地挫伤国际民商事关系当事人通过诉讼实现法律关系确定性目标的期望，进而对国际民商事关系的正常发展带来消极后果。“判决作出后，如果得不到承认或执行，就如同没有判决一样，当事人的权益不能获得保护，交易安全自然没有保障。”①Celia Wasserstein Fassberg,Rule and Reason in the Common Law of Foreign Judgments,12 Canadian Journal of Law&Jurisprudence 193(1999).然而，当前国际社会在判决承认与执行上自行其是、本着相互防范心态而不愿主动认可外国判决的实践，实际上导致了判决承认与执行国际合作的困境。

国际社会为判决承认与执行的国际合作进行了诸多努力，期望借此形成条约互惠以增进国家间的互信。海牙国际私法会议于2005年通过的《选择法院协议公约》（以下简称“2005年海牙公约”）是国际社会努力的有效成果，将会对外国判决在全球范围内的自由流动产生积极意义。虽然该公约在适用范围上的广泛限制以及条约内容上的不足可能会损害其价值目标的全面实现，但是，在某种程度上，2005年海牙公约的顺利通过可以被看做判决承认与执行国际合作领域的重大成功；并且可能为以后适用范围更为广泛的其他判决公约形成“指路明灯”。正如美国学者所指出的：“不能因为公约没有达到美国的期望（即制定一个普遍性管辖权以及判决承认与执行公约——笔者注）就认为公约是一次失败……这不应该成为拒绝批准公约的理由。被普遍认可的国际法原则都是通过不断的实践而形成互信从而逐渐形成的。公约是朝着这种趋势发展的第一步……虽然光亮不如期望的那么明亮，但我们也不能因此返回到公约前的那种（拒绝承认与执行外国判决的）黑暗之中。”①Matthew H.Adler&Michele C.Zarychta,The Hague Convention on Choice of Court Agreements:The United States Joins the Judgment Enforcement Band,27 Northwestern Journal of International Law&Business 37(2006).

一、2005年海牙公约的实质对公约批准的影响问题

（一）2005年海牙公约的实质

可以合理地预见，随着2005年海牙公约这个全球性判决公约的生效和适用，判决在全球范围内的自由流动将逐渐成为一种现实。2005年海牙公约的缔结和生效，是外国判决承认与执行国际合作领域的一个重大事件，是一个重大的突破。对于当前仍处于相互合作困境的各个国家来说，批准2005年海牙公约这样一个全球性判决公约，应该符合各国利益和需要，也有利于本国法院判决获得其他国家的承认与执行，从而实现本国的司法权威，并保障本国当事人的正当权益。

不过，需要特别注意的是，与涉及广泛管辖权依据的普遍性判决公约不同，2005年海牙公约并不是一个普遍性判决公约，而是一个仅涉及选择法院协议②在我国，选择法院协议被称为“管辖协议”。这一单一管辖权依据的判决公约，实际上是仅以选择法院协议为载体的判决公约。按照2005年海牙公约规定，只有当事人协议选择的法院所作出的判决才能在该公约范围内获得承认与执行，被请求法院应当承担对被选择法院所作出判决予以承认与执行的公约义务；而未被选择法院所作出的判决则不得依据该公约获得承认与执行。为了强化当事人协议选择法院所作判决在该公约范围内的效力，2005年海牙公约明确规定了三个“关键条款”，①这三个“关键条款”为第5、6、8条，分别规定当事人协议选择法院必须行使管辖权、未被选择法院不得行使管辖权、缔约国应对被选择法院所作出判决予以承认与执行的义务。See Trevor C.Hartley&Masato Dogauchi,Convention on Choice of Court Agreements:Explanatory Report(First Draft)of May 2006,para.1.并把它们确定为缔约国必须严格承担的公约义务。而且，为了强调当事人选择法院协议的有效性，2005年海牙公约规定了一种“致命组合”②这个术语是我国著名国际私法学者陈隆修先生提出的。之所以把2005年海牙公约规定的选择法院协议有效性依被选择法院地法规则和协议独立性原则的这个“组合”称为“致命”的，是因为陈隆修先生认为这种组合将使那些即使完全片面有利于强势方的法院选择也绝对有效，从而对于弱势方甚至广大发展中国家而言是“致命”的。可参见陈隆修：《2005年海牙法院选择公约评析》，五南图书出版公司2009年版。的内容，即该公约同时规定了协议有效性依据被选择法院地法规则和选择法院协议独立性原则。那么，依据该公约的“组合”规定，当事人选择法院协议的效力通常难以被否定。

所以，2005年海牙公约之于各国的意义，实际上取决于国际民商事关系当事人的私人协议，取决于当事人对各国法院的选择。那么，如果未被当事人协议选择的法院所作出的判决，显然不得享有2005年海牙公约的利益，也即其他未被当事人协议选择的法院所作出的判决，不得依据该公约在公约成员国境内获得承认与执行。毫无疑问，2005年海牙公约的这种实质，使得它与普遍性判决公约之间有着根本性差异，从而使得并非一国法院所作出的所有合法判决均能在该公约范围内获得承认与执行。而这种结果可能引发不同国家在该公约利益享有上的现实差异：被当事人协议选择的法院，其判决能够因此享受公约利益，该法院所在地国也因此享受了其法院判决在公约成员国获得承认与执行的利益；相反，不为当事人选择的法院，其判决无法获得承认与执行。

（二）2005年海牙公约的实质对公约批准的效果

2005年海牙公约以选择法院协议为载体的判决公约的实质，显然会实际影响各国在公约批准上的态度。因为，对于一国而言，在2005年海牙公约的批准问题上，是否批准该公约，在很大程度上可能取决于本国法院在当事人协议选择法院中的实际地位以及本国当事人在协议选择法院时的实际地位。对于一国法院而言，如果较少获得当事人的青睐，则不仅无法行使管辖权作出判决，而且还需要对大量的外国法院判决承担承认与执行的公约义务；而对于该国国民来说，在协议选择法院中的地位可能会影响到未来被诉或者寻求救济时的方便程度。

理性人假设理论告诉我们，当事人在从事某种行为时都以获得最优利益为其导向。在选择法院这个关系到权利救济或诉讼便利的问题上，当事人显然也会遵循理性人观念，选择一个对其更加有利的法院作为管辖法院。通常情况下，国际商事关系当事人在选择法院时需要考虑各种相关因素，诸如诉讼的便利程度、法院判决的承认与执行、国家的法治发展状况、法官的素养和经验等因素。不过，在现代科技水平下，诉讼的便利因素可能在当事人的选择法院上并不具有优先考虑的性质。因为，为了满足现代科技发展水平的需要，各国都普遍进行了包括证据制度和庭审方式等方面的司法改革，许多国家都不同程度地认可了新技术方式制作与形成证据材料的有效性、庭审方式的可利用性。而且，参与国际商事关系的当事人可能在相关国家境内均有营业场所或办事机构，因而在证据收集和诉讼参与方面也并不存在严重的障碍。正因为如此，国际商事关系当事人在选择法院时，诉讼的便利因素可能并不具有实质性的价值；相反，法治发达国家、具有丰富经验的法院，显然是当事人优先考虑的因素。对于当事人的选择偏好，有学者曾指出：“金融机构在合同的法院选择中通常会选择英国法院，是因为能利用英国商事法院法官的特殊经验与技能。”①Andrew Clark,A Toast from Wall Street:Examing London’s Preeminence in Bank Litigation,Financial Times,1995-12-9(9).

需要注意的是，在当前国际商事关系领域，发达国家当事人通常处于优势地位的基本状况并无实质性改变。发达国家当事人无论在经济实力、商业经验，还是谈判水平与技术等方面都有更大的优势。那么，在法院选择这样一个涉及权利救济问题的事项上，发达国家当事人更能够也更愿意体现其主导地位。基于其所受教育、法律文化传统以及先前经验等因素，这些当事人很可能会使发达国家当事人更愿意选择发达国家法院，而不是法治尚待完善、法官素养和经验欠缺的发展中国家法院。事实上，韩国政府在对1999年公约草案②在某种程度上，1999年公约草案是2005年海牙公约的前身。1999年公约草案失败之后，海牙国际私法会议经过艰巨的努力才最终形成了2005年海牙公约。发表的一份评论中曾经指出：韩国最高法院从来没有处理过一件由外国当事人选择韩国法院的案件。③The Republic of Korea,Comments on the Preliminary Draft of the Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters.虽然这份评论的指向性并不十分明确，但其表达的意思显然是要说明韩国法院在国际民商事关系当事人法院选择中的消极地位。那么，对于发展中国家而言，2005年海牙公约的批准可能需要考虑更多的因素和潜在后果。

二、我国批准2005年海牙公约的两难困境

（一）我国批准公约的实际困难

应当肯定，历经了近四十年的改革开放，我国无论在经济发展、法治建设、社会进步和国际地位等方面均取得了长足的进展。我国如今已经发展成为世界第二大经济体，并提出了“一带一路”倡议，由此而来的是国际民商事关系的迅速发展，人们参与国际民商事关系的能力与水平快速提升，法律意识逐步形成。尽管如此，我国作为发展中国家的地位并未得到根本性改变，受此影响，我国当事人在国际商事关系中的弱势状况也未有根本性改观。这些消极因素可能会对我国批准2005年海牙公约带来不利后果。

客观上看，近些年来我国法治建设取得了巨大的成就，我国法治水平有了极大的提高。尽管如此，也需要清醒地认识到，法治建设不仅是一个需要较长时间的实践过程，同时也是一个需要不断转变观念的形成过程。正因为如此，我国法治建设仍然需要付出巨大的努力。与此同时，我国各级人民法院还有许多工作需要不断完善。事实上，早在2003年，最高人民法院《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》就曾经指出：“不少人民法院对适用法律问题意识不强，甚至在裁判文书中没有对适用法律问题进行任何分析和论述。涉外案件相对于国内案件而言，有其特殊性和复杂性，法律适用即是其中最为重要的一个方面。要搞好涉外商事审判工作，就必须提高法律适用方面的意识……对于上述问题，各级人民法院应该在今后的审判实践中予以高度重视，并不断总结经验教训，以进一步提高涉外商事裁判文书的水平，维护我国人民法院公正司法的形象。”

虽然上述情形近年来已有了较大改进和完善，但是国际商事关系当事人尤其是发达国家当事人可能受先前观念或者错误信息的影响，对我国法治状况或法官的素养与能力形成片面乃至错误的认识，并因此不愿选择我国法院。思维定势理论告诉我们，先前的活动或观念将会对人产生正向或反向的推动作用。在法院的选择上，作为理性人的当事人将会受自身或者他人先前经验、教训的影响，也会受到法律文化传统、教育背景、国际舆论甚至意识形态等因素的现实影响，而且这些因素一旦为当事人的观念所接受，就可能因此形成某种程度的思维定势而难以更改。正是如此，我们发现，虽然我国无论在政治、经济、社会、文化等各个层面都取得了巨大的进步，但是，一些国际商事关系当事人仍然并不愿意接受我国法院对他们的争议行使管辖权。根据有关学者搜集到的2014年协议选择我国法院的涉外案件的数据来看，从“中国裁判文书网”上仅搜集到133个案例，其中96件是涉港澳台案件，仅有28件属于实质意义上的涉外国案件（而且，其中有5件当事人国籍不明）。而2015年更是只有17件。①相关数据可参见杨育文：《中国加入〈海牙选择法院协议公约〉的可行性分析——以2014、2015年中国司法实践为视角》，《武大国际法评论》2016年第2期，第65-67页。在我们看来，如此之少的涉外协议管辖案件显然并不正常，毕竟，协议管辖通常被誉为协调管辖权冲突的有效手段。或许由此可以推断：如此之少的案件可能反过来表明一些国际民商事关系当事人不愿意选择我国法院的这样一种现实。

另一方面，我国当事人在国际商事关系中的总体弱势地位仍未根本性改观，由此导致我国当事人在协议选择法院的过程中处于不利地位，并进而影响我国法院的被选择机会。总体上看，当今国际市场主要是一个买方市场，作为一个制造业与资源消耗型大国，我国国际商业从业者无论是在获取订单还是在合同谈判时，都相当程度上受制于国际市场和买方的压力。与历经了数十数百年市场经济发展历史的发达国家的当事人相比，我国当事人整体经济实力仍显不足；同时，我国当事人在实务经验和能力、谈判技术等方面也与外国当事人之间还有一定的差距。更为重要的是，国际商事规则以及相关产品、技术的标准制定权基本上被西方机构或者跨国公司把持，且多数是用英语或其他外国语来表述的，一些关键词语的模糊性、多样性阻碍了我国当事人的理解。

那么，我国当事人的弱势地位将进一步凸显我国法院在国际商事关系领域难以被选择的不利局面。而2005年海牙公约以选择法院协议为载体的判决公约的实质，会使得发达国家强势方及其所选择法院更可能获得公约利益，从这个角度来看，我国对2005年海牙公约的批准确实是有不利后果的。

（二）我国拒绝批准公约的潜在后果

不可否认，我国拒绝批准2005年海牙公约可能使得该公约对我国“既无损也无益”，从而不需要承担对外国被选择法院所作判决予以承认或执行的公约义务，进而消除我国法院被选择机会少却必须更多地承认或执行外国被选择法院判决的消极状况。但是，另一方面，必须看到的是，我国拒绝批准2005年海牙公约却并不能绝对地阻碍当事人（尤其是外国强势方）对外国法院的选择；更为严重的是，拒绝批准还可能促使当事人千方百计挑选缔约国法院，以达到法院判决自由流动以获得公约利益的目的。而且，在我国不断扩大对外投资规模的情况下，被选择缔约国法院所作出的对我国当事人的不利判决也可能较容易地在其他缔约国获得承认与执行。那么，这种结果显然既无助于我国当事人利益的保护，也可能使我国法院被选择的机会更为渺茫，同时实际上也难以减少承担承认或执行外国被选择法院所作判决公约的义务。

毫无疑问，上述状况相当程度上将使我国在批准2005年海牙公约问题上处于两难困境。

三、我国批准2005年海牙公约合适的时间点

（一）合适时间点对我国批准2005年海牙公约的意义

基于我国对外投资不断扩大、尤其是“一带一路”建设的发展，对该公约的拒绝批准可能也无法有效避免涉及我国利益的外国判决在公约范围内的自由流动；而且，拒绝批准还可能进一步深化发达国家当事人业已形成的思维定势。与此相反，发达国家缔约国法院则将在作为当事人青睐对象的先天优势上，又获得公约利益实际支持基础上的后天优势。因此，对我国来说，适时加入公约体系应当是一种积极的举措，这有利于我国法院不断积累经验并逐渐赢得当事人的认可与信任。我们认为，在合适的时间点批准2005年海牙公约，应该更符合我国利益和需要。

一方面，作为一个全球性判决公约，2005年海牙公约的价值体现一定程度上取决于该公约成员国的数量。如果成员国数量较少，实现判决自由流动的期望就将受到相当程度的影响。另一方面，在某种程度上，2005年海牙公约的有效运行主要还有赖于国际商事活动主要参与国诸如美国、欧盟、加拿大、日本、澳大利亚等国的立场。因为，当前国际商事关系当事人所选择的管辖法院大多也是这些国家的法院。如果作为主要国际经济体的国家不加入该公约，该公约的实际价值就将受到极大的限制。对此，有外国学者指出：“公约的成功取决于国际社会主要经济大国如美国、欧盟以及中国是否批准该公约。”①Thalia Kruger,The 20th Session of the Hague Conference:A New Choice of Court Convention and the Issue of EC Membership,55 International&Comparative Law Quarterly 552(2006).如果当前国际经济大国都积极参与2005年海牙公约，该公约对判决承认与执行国际合作的意义将极大地彰显。此外，这些主要经济大国也是与我国存在密切商事关系的国家，是我国资金和人员往来的主要国家，因而，我国应密切关注这些国家的动向，并适时作出政策的调整与应对。

（二）我国批准2005年海牙公约合适时间点的考量

欧盟已经以区域经济一体化组织的身份加入2005年海牙公约。所以，作为当前国际社会的主要经济体，欧盟对公约的参与将对公约价值的实现产生重要影响。不过，欧盟率先加入2005年海牙公约可能并不会对我国批准该公约的迫切性问题产生过多的影响。原因在于：其一，欧盟因为《布鲁塞尔公约》体系已经实现了成员国判决在欧盟境内的自由流动，因为，当事人对欧盟成员国法院的选择即使依据《布鲁塞尔公约》体系也能够在欧盟成员国境内获得承认与执行；而且，欧盟成员国大多属于大陆法系，这些国家的法院为了追求稳定性和可预见性目标而呈现出较为机械、僵化的具体实践使得他们并不是国际商事关系当事人青睐的主要对象。其二，我国与一些欧盟成员国如法国、意大利等之间已签订了双边司法协助条约，依据这些双边条约，各自的判决能够相互承认与执行。由此可以谨慎地推断，即使欧盟加入2005年海牙公约，应该也不会导致国际商事关系当事人刻意选择其成员国法院、以实现判决在欧盟成员国境内自由流动的目标追求。所以，欧盟批准2005年海牙公约的事实，应该不会对国际商事关系当事人的选择法院结果带来极大的变动。

加拿大、澳大利亚等经济发达国家也是当今社会的主要国际经济体，也与我国有着密切经贸关系，因而这些国家对2005年海牙公约的批准，可能会对我国产生一定影响。这些国家的学界对2005年海牙公约的态度似乎也较为积极，如加拿大学者认为，2005年海牙公约对国际商业会产生有利的影响，如果有相当数量的国家批准该公约，对于从事国际商事活动的加拿大商人而言，则提供了更大的确定性。①Jeffrey Talpis&Nick Krnjevic,The Hague Convention on Choice of Court Agreements of June 30,2005:The Elephant that Gave Birth to a Mouse,13 Southwestern Journal of Law&Trade in the Americas 35(2006);H.Scott Fairley&John Archibald,The Hague Convention on Choice-of-Court Agreements:Strengthening Compliance with InternationalCommercial AgreementsandEx-anteDisputeResolutionClauses:Afterthe Hague:Some Thoughts on the Impact on Canadian Law of the Convention on Choice of Court Agreements,12 ILSA Journal of International&Comparative Law 431(2006).因而，他们认为加拿大应批准该公约。不过，这些国家对2005年海牙公约的态度究竟如何，目前尚无从得知。尽管如此，对于我国批准该公约的迫切性来说，这些国家是否加入公约的结果相关性可能也不会太大。首先，目前来看，似乎我国与这些国家之间还没有出现过相互请求承认与执行判决的案例；其次，国际商事关系当事人是否需要为判决承认与执行的目的而选择这些国家的法院，从目前的情形来推断，似乎也不会有过多的必要性和现实性。因为，外国当事人之间或外国当事人与我国当事人之间，在目前欧盟加入公约的情形下，选择更具有声誉和丰富经验的欧洲国家法院可能更加常见。

日本也是主要国际经济体，且与我国有着相当密切的经贸交往，因而，日本的态度将会对我国的立场产生效果。不过，我们认为，日本对2005年海牙公约的批准与否不会对我国的态度产生太大甚至直接的效果。应当承认，最高人民法院五味晃案已经在中日两国判决承认与执行国际合作上带来了一定的消极后果，两国之间目前似乎都不太能够解开互惠原则的羁绊，也不太敢像德国柏林高等法院承认无锡中院判决案①参见马琳：《析德国法院承认中国法院民商事判决第一案》，《法商研究》2007年第4期，第150-155页。那样“率先走出第一步”。而对于两国当事人来说，两国多年未变的司法实践和态度客观上使得当事人可能已经形成了思维定势，相互之间选择对方国家法院的概率都可能极小。即使日本加入2005年海牙公约，这种状况也可能难以在短时间内出现根本性改变。所以，日本的态度对我国批准2005年海牙公约的迫切程度影响不大，更何况目前日本有关批准该公约的态度也不明朗。

然而，美国的情况却是特殊的。我国目前应当主要关注美国的动向。这主要是因为：第一，在国际商事关系中美国当事人作为强势方的情形较为普遍，在法院的选择上，美国强势方更愿意选择美国法院，毕竟对美国法律和法院更为了解也更有信心；而且，美国50个州以及联邦法院中总有一个可能更倾向于美国当事人利益保护的法院。那么，在不需要考虑判决承认与执行问题时，美国强势方选择的倾向性将更为明显。事实上，美国是一个拥有不同法律制度的50个州以及联邦法院的国家，即使是外国当事人也经常愿意选择美国法院作为其争议的管辖法院。对此，英国的丹宁（A.Denning）法官曾经如此描述：“诉讼当事人就像飞蛾扑向火焰一样扑向美国。只要他能将案件送进法院，他就将赢得机会。”②Smith Kline&Fren.H.Labs Ltd.v.Bloch,LW.L.R.730,734(C.A.1983).虽然这些观点可能包含一定的感情色彩，但是对于理性人的国际商事关系当事人而言，美国诉讼制度和法律规则确实有吸引力。那么，在不需要考虑判决承认与执行因素的情况下，美国法院被当事人选择的几率将会更大。第二，作为受当事人欢迎的国家，如果美国加入2005年海牙公约成为成员国，那么，美欧（作为公约成员国）之间实现判决自由流动的结果将会是促使国际商事关系当事人（尤其是美国强势方）选择美国法院的强大推动因素。毕竟，不再需要考虑判决承认与执行的因素，将使选择美国法院的优势更加明显。在这种情况下，美国法院不仅在当事人的法院选择中拥有先天优势，而且，在批准该公约一段时间后，其还将进一步获得判决自由流动的利益以及法院审理经验的进一步积累。

因此，我们认为，如果美国未加入2005年海牙公约，那么，我国批准该公约的意义并不显著。因为，无论当事人选择何国法院，作出的判决均无法在美国获得公约利益；而且，美国当事人作为强势方的普遍状况，也不太可能出现当事人选择我国法院作为管辖法院的现象。但是，如果美国加入2005年海牙公约，情形就可能对我国不利，并可能因此对我国批准该公约产生实际紧迫性。在这种状况下，美国法院不仅将因此在国际商事关系中拥有了被当事人选择的先天优势，而且还因为美国法院所作判决享有公约利益而拥有了被当事人选择的后天优势；美国法院的判决不仅能够在美国境内得到执行，还可以依据2005年海牙公约在欧盟或者其他公约成员国境内获得承认与执行。如是，我国拒绝批准该公约，虽然可以因此不承担公约义务从而拒绝承认或执行美国法院判决，但同时也可能失去了我国法院被当事人选择作为管辖法院的机会。当然，如果我国也随之批准公约，则也可能需要面对相当长一段时间内我国法院仅作为被请求承认与执行法院的消极状况；尽管如此，这却可能也是我国避免在国际商事领域进一步被美欧国家法院拉开与我国法院（作为被选择法院）差距的合理举措，批准该公约有利于防止当事人（尤其是美欧强势方）对我国法院消极思维定势的形成或进一步深化。那么，在经历一段时间后，随着我国法治的不断进步、法院审理经验和能力的逐步提高，当事人对我国法院的信心也定然会日益增长。

当然，是否应绝对机械地坐等时机，或许也是值得慎重考虑的问题。应当看到，加入2005年海牙公约体系符合我国“一带一路”倡议以及即将组建的国际商事法庭的需要，有利于加强与“一带一路”沿线国家的司法合作，从而为打造利益共同体、命运共同体提供基础性法律保障，并使我国法院包括国际商事法庭的裁判能够获得更顺畅的承认与执行。而且，尽早批准该公约，也可以吸引“一带一路”沿线各国加入到公约体系之中，从而便利我国法院判决的承认与执行；甚至有利于提升我国法院审理国际民商事案件的经验与水平，增加我国法院被当事人选择的机会，进而提升我国法院作为被选择法院的竞争力。由此看来，尽早批准该公约成为该公约成员国，或许对我国利益的保护具有积极意义。