谁是本案违法行为当事人

文 朱有权

案情简介

2016年10月，江苏省淮安市淮海区市场监管局执法人员在辖区内市场巡查时发现该区天安小区工地一号楼北侧电梯已被电梯安装单位通电且天安开发公司（电梯使用单位）工作人员正在使用中，经现场询问工作人员得知：该工地有共计六部电梯（含已被使用的电梯）正由凯缘电梯安装公司组织安装调试，尚未经特种设备检验机构检验合格，无检验合格证明文件。另查明，该电梯通电使用系天安开发公司项目部此前书面要求凯缘电梯安装公司将北侧电梯通电交付给天安开发公司使用，以方便其运送建筑工程施工材料（双方书面协议中明确约定电梯使用过程中出现电梯损毁、安全等相关责任概由天安开发公司承担，与凯缘电梯安装公司无关）。

淮海区市场监督管理部门在调查过程中发现，天安开发公司认为该电梯并未向社会公众开放，只是本公司员工内部使用，且并未造成人员伤亡和财产损失，属于违法情节轻微，且没有造成社会危害后果，不具有社会危害性，行政机关对此应该依据《行政处罚法》第二十七条第二款相关规定不予处罚。凯缘电梯安装公司则辩称自己将未经检验合格的电梯通电交付使用是因为接受天安开发公司的书面委托，自身并无过错，双方已约定责任承担方和承担方式，根据合同法中“意思自治”的原则，执法部门应该让天安开发公司承担该违法行为的所有责任，而不应该追究自己的违法责任。

本案当事人到底谁是违法行为当事人？追究凯缘电梯安装公司的违法责任是否违背合同法的“意思自治”的原则？当事人的行为是否符合不予处罚的条件？

案情分析

笔者认为，天安开发公司和凯缘电梯安装公司向行政执法机关的申辩意见都不应采纳，理由如下：

一、本案系共同违法行为，存在多个主体

特种设备的安装使用事关人民群众的生命财产安全，每个经营使用单位都必须严格依法经营、使用特种设备，保证全社会特种设备安全生产工作合法有序。本案中天安开发公司作为电梯使用单位，理应严格按照《特种设备安全法》中的“特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备（第三十二条）”等法律规定建章立制，严格依法使用电梯，确实保障人民群众的生命财产安全，但天安开发公司仅仅为了自己运送建筑材料的便利，不顾法律强制性规定和自身行为对人民群众生命财产安全产生的巨大威胁和隐患，违法使用尚未经过法定检验机构检验合格的电梯，破坏了安全法治的特种设备安全生产监管秩序，具有一定的社会危害性，理应受到法律制裁。

本案中凯缘电梯安装公司作为专业电梯安装经营单位，其比社会普通人群更应该清楚特种设备安全生产、安全使用的重要性和必要性，以及违法使用特种设备具有的重大社会危害性及应当依法承担的法律后果、法律责任，但其在天安开发公司的书面要求下，仍然违反《特种设备安全法》中“未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用（第二十五条）”等规定，将尚未经检验合格的电梯通电交付天安开发公司工作人员使用，这一行为是本案违法交付使用特种设备行为不可缺少的一个环节和组成部分，对安全法治的特种设备安全生产监管秩序同样产生巨大破坏作用，假如没有凯缘公司的违法将电梯通电交付，本案违法行为也没有发生的可能，故凯缘电梯安装公司理应成为本案违法行为的共同当事人。

综上本案是由凯缘电梯安装公司和天安开发公司两个主体共同实施的违法行为，缺少任何一个主体，该违法行为都不会发生，故上述两个当事人都理应被追究行政违法责任。

二、追究凯缘电梯安装公司的违法责任不违背“意思自治”原则

凯缘电梯安装公司和天安开发公司关于违法责任归属的约定并非普通的民事合同，因为其内容已经违反了法律的强制性规定，根据《特种设备安全法》第二十五条：“……电梯……的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检查；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”电梯安装公司的这一法律责任和义务是由法律强制设定和赋予，理应由违法行为人自己承担，该责任并非是由民事合同可以自由设定或者免除的事项，当然也不会因为当事人间存在的书面约定而发生转移，也就是说，只要电梯安装公司实施了违法交付特种设备的行为，就必须承担相应的法律责任，任何其他单位和个人也无法代替其承担相关特种设备安全生产违法主体责任。

根据《合同法》第五十二条明确规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”我们可以看出，因为当事人关于违法使用特质设备的责任归属约定违反了《特种设备安全法》第二十五条的强制性规定，该部分约定内容当然无效，不能用来作为凯缘电梯安装公司行政免责的理由。故行政执法机关追究凯缘电梯安装公司违法交付特种设备行为的行政责任于法有据，没有触犯民事合同主体“意思自治”的权利。

凯缘电梯安装公司和天安开发公司关于违法责任归属的约定是否完全没有意义？笔者认为，也不能这样理解。该约定是凯缘电梯安装公司和天安开发公司在平等协商基础上形成的合意，因内容违反相关法律规定，造成天安开发公司无法代替凯缘电梯安装公司承担相应的违法主体责任，考虑到天安开发公司是本违法行为中的主要过错方，其可以通过其他方式弥补和赔偿凯缘电梯安装公司在本案中承担的经济责任，譬如赔偿凯缘电梯安装公司因违法交付特种设备而被处罚的罚没款和误工费等损失，凯缘电梯安装公司在承担上述行政责任后也有权利依据约定要求天安开发公司赔偿相应经济损失。

三、当事人的违法行为不符合不予处罚的条件

违法交付、使用特种设备是以行为作为违法行为是否构成的判断依据，特定行为一旦发生，就对社会秩序产生危害和破坏作用，并不需要以出现“造成人员伤亡和财产损失”（后果）作为违法行为的构成要素，我们不能因为本案违法当事人的违法行为没有造成人员伤亡和财产损失就认为该违法行为没有社会危害性，事实上当事人在尚未经检验合格的情况下就将电梯违法通电交付使用，对人民群众的生命财产安全产生巨大威胁和安全隐患，同时也破坏了安全法治的特种设备经营和使用秩序，已经造成相应的社会危害后果，具有一定的社会危害性，这完全满足违法交付、使用特种设备的违法行为构成要件，与《行政处罚法》第二十七条第二款所指的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”存在明显差异，不符合不予处罚的条件，假如本案真的“造成人员伤亡和财产损失”，则很可能不仅仅需要追究当事人的行政责任，而是需要追究当事人的刑事责任了。

同样，我们也不能认为天安开发公司只是“让自己工作人员使用未经检验合格的电梯而没有向社会公众使用未经检验合格的电梯”就认为其不具有社会危害性，因为无论是谁使用未经检验合格的电梯，都对人民群众生命财产安全产生巨大危险和安全隐患，都破坏了安全法治的特种设备经营和使用秩序，都造成一定的危害后果，因而具有相应的社会危害性。

当然，本案两个当事人在案发后都能够积极配合行政机关调查处理，彻底改正违法行为，主动向特种设备检验机构申报检测，努力减轻社会危害后果，这虽然改变不了当事人行为违法的性质，但可以作为对其实施减轻行政处罚时适用自由裁量权的一个参考情节。

最终，淮海区市场监督管理部门依法对当事人进行了行政处罚，经执法人员耐心解释，当事人履行行政处罚后未提出异议。