浅谈商标侵权纠纷中的“类似商品或服务”

晁瑞蔓

【摘 要】随着知识产权的迅猛发展，商标已成为企业重要的无形资产，商标被越来越多的企业重视。但在司法实践中，许多商标侵权案件更多是研究商标类似问题，而对于商品或服务是否类似则关注度不高。再加上实践中对类似商品或服务问题的判断依然存在不同理解，已经给司法裁判造成了很大的不确定性，也成为行政执法部门经常面临的难题，因此，对“类似商品或服务”这个问题进行探讨对司法进步具有现实意义。

【关键词】商标侵权；类似商品或服务；指导原则；混淆

一、“类似商品或服务”的概念与特征

（一）“类似商品或服务”的概念

在商标侵权时，实际上涉及两个方面：一方面是关于商标能否构成相同或者类似，另一方面就是商品或者服务是否属于相同或者类似。商标的基本作用就是保障消费者以及其他经营者在购买或合作时商品或享受服务时可以与特定的经营者正确联系在一起，生产者在类似商品或服务上标志与其他生产者相同或类似的商标，就会导致消费者以及其他经营者产生联想，将二者的商誉错误的联系在一起，给在先商标的权利人造成损害。对类似商品或服务的判断最终目的就是防止在销售或经营时，消费者以及合作经营者错误的认为两种使用相同或者类似的产品或服务属于同一经营者，侵害前经营者的商誉与形象，以及利用前经营者的商誉影响其市场销售量，打击经营者对商标权利使用的信心与激情。

（二）“类似商品或服务”的特征

在诉讼时，类似商品或服务的判断要结合很多因素，根据具体案情具体分析。

有观点认为，应由法律给出一个统一的判断标准，以便于日后司法进行统一认定，这实际上是不可取的行为。怎样的商品或服务构成类似，是一个相对动态的概念，每个案件的涉案商品或服务，两者的相似处都有所不同，如果一昧地只对比严格规定的几个方面，非常不全面，会忽略两样商品或两种服务的其他相似点，而这些遗漏的相似点可能就是造成公众混淆两种商品或服务的主要因素。因此，由法律给出一个统一的判断标准反而会影响案件的公正，商品或服务是否类似并不是绝对的和一成不变的，每一个案件的具体案情不同，得出的结论完全不一样。笔者认为不应是由法律给出一个统一的判断标准，而是给出一个判断的基础指导原则，再结合相关需要对比的相似因素进行判断更为恰当。

另一方面，类似商品或服务的判断在审判时应属于事实认定的范围，而不是法律适用的过程，商品或服务是否类似，不是法官简单的在适用法律后得出的结论，而是法官在结合案情的客观方面做出的一个事实上认定。综上，在判断类似商品或服务时，更应当关注每个案件的特殊性，根据判断的原则与判断的实质意义等多方面得出结论。

二、商标侵权中“类似商品或服务”判断应坚持的指导原则

（一）相关公众原则

这里所指的相关公众，不单单是消费者，还包括与商品或服务存在密切联系的其他经营者，例如合作经营者[i]。

相关公众是生活中对商品或服务的直接享受者与采购者，他们的判断与选择影响商标的主要作用：区分商标所指的商品或服务来源自不同的经营者。此外，企业销售商品或提供服务的直接对象就是相关公众，俗话说：顾客是上帝。这也就体现了相关公众对于企业销售商品或提供服务的重要性，因而也就不应当是根据商品专家的视角来进行评判。因此，法官在裁判案件时，应考虑相关公众，站在相关公众的角度思考案件ii。这也体现了《商品和服务分类表》和《商品和服务区分表》不应被当作判断商品或服务是否类似的标准，因为，相关公众根本不会刻意去查询表内的分类，甚至完全不知道这两类表的存在，将两类表作为标准判断类似商品或服务，将与现实生活相背离，不利于公正裁判。

（二）混淆原则

混淆原则的基本理论认为，商标最核心的功能就是让相关公众在购买时能够区分出商品或者服务来自于不同的经营者，这也是商标最基本的价值。并且，商标的使用可能导致相关公众对商品或者服务的来源产生混淆是商标侵权应当注意的关键所在。

由于商标所有人的权利不是拥有商标这个标志，而是拥有排除他人利用他的商标影响其生产经营的权利。《欧共体商标条例》iii中有这样的规定，除非是能存在混淆的可能性，否则不应当将两个商品或服务认为构成是商标侵权。我们在判断类似商品或服务时，要考虑商品和服务在客观上相似的相关因素，但是没有完全满足所有客观因素的情况下，不能轻易就认为两类商品或服务不相似，而是因考虑二者是否足以导致相关公众混淆。若注册商标所有人没有将其注册的商标在相应的商品或服务上投入到市场中，该注册商标所指示特定经营者的功能弱，则表示其区分商品来源的程度并不强，显著性弱，也不能发挥商标应有的价值，在这个基础上，该注册商标并没有获得相应程度的市场认同，若此时，出现与该注册商标相同或类似的商品或服务在市场上使用[iv]。在判断二者使用的商品或服务相似程度时，就要考虑在先使用者已经获得了一定的市场地位与公众辨识度，公众在选择在先使用的商标所使用的商品或服务时，并不会将其与先注册商标所有人注册的商品或服务相混淆，甚至可能不知晓先注册商标人所使用的商品或服务的存在，则二者不应构成类似商品或服务。

（三）关联原则

这里所指的关联原则，并不是相关公众对商品产生单纯的想象，是指相关公众看到某种商品或享受到某种服务时，会无意识的将其关联到另一种商品或服务。关联原则是相关公众产生混淆的基础，它的适用范围很大。

关联原则不仅是阻止消费者对不同的生产经营者的产生误认混淆，还保护了商标所有权人的商业信誉以免遭受“寄生行为”的危害。在关联原则的指导下，两种商品不需要一定是相同或者具有竞争的关系，而是两种商品有着某种关联性，在当时的销售环境下，可能会导致相关公众接触这两种商品或服务时，由于商品或服务上使用的商标相同或类似，而误以为这两种商品或服务是来自一个生产商，就应认定为类似商品或服务[v]。这也是目前美国在认定时适用的相关原则，这个关联原则的适用是为了防止少数有比较强的识别性的商标，例如商标还未构成驰名商标，但已经具有一定知名度时防止被淡化。

三、商标侵权中“类似商品或服务” 判断应考虑的主要因素

首先是应考虑商品或服务的客观方面，常见的商品或服务的客观因素主要有商品的功能、原料、生产者或者提供者、外观等以及服务的方式、目的、适用对象等。在具体认定商品或服务的客观因素时，应将商品或服务的整体客观因素进行比较，还要与商品名称相区分，商品的名称只是一个形式上的概念，而商品的客观因素是实质上的概念，商品的名称往往是企业在商品的特征上任意自行决定的[vi]，例如现在兴起的奶茶店里卖的奶茶和类似西湖龙井泡出的茶水，虽然二者都有“茶”字，但不能简单的因为这一点就认定两者属于相似商品，还要在具体情况中结合其他方面进行判断。

其次，商品商标的知名度是建立在优质产品以及完好服务上，它是一個企业被大众熟知的程度大小。结合商标的主要功能就是避免相关公众对商品或服务的来源产生误认。当商标的具备一定的知名度时，造成相关公众错认的可能性就更大。因此，对于知名度高的商标，对于他的保护程度应当适当的更广一些，当然也不是绝对的遇到知名商标的商品或服务就一定认定为类似。

最后，综合考虑相关商品或服务的关联程度：辅助性、互补性、搭配性、成分性等，可以更全面的判断二者的相似程度。同样，也不是所有具有关联的就是相似商品或服务，还是要考虑其他的方面vii。

【参考文献】

[i]李亮：《商标侵权认定》[M]，中国检察院出版社，2009年版

[ii]郑成思：《知识产权法》[M]（第2版），法律出版社2003年版

[iii]刘期家 著：《商标侵权认定法律问题研究》，知识产权出版社，2014年版，第138页

[iv]黄义彪 《商标民事纠纷中类似商品的判断标准》[J]，知识产权（双月刊），2004年第04期：30-35

[v]程开源：《知识产权法》[M]，南开大学出版社1993年版

[vi]刘春田：《知识产权法》[M]，中国人民大学出版社2000年版

[vii] 王莲峰：《商标法学》[M]，北京大学出版社，2014年版