论我国刑罚配置的优化*

何　群　储槐植

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100088)

一、我国刑罚配置情况概览

正如有学者所言，“近年来国内外的刑事立法非常活跃，刑法已经由解释的时代转向立法的时代”。[1]诚然，刑事立法的繁荣是刑法学顺应时代发展的结果，防控犯罪最终需要落实到刑罚层面，通过刑罚这一否定性评价对犯罪行为进行预防和控制。作为对行为人否定评价的刑罚，是犯罪人基于先前犯罪行为必须承担的法律后果。从刑种的选用到刑罚量的计算，从类罪到具体个罪刑罚配置的科学程度，可谓是衡量刑罚配置科学性的重要指针。具体而言，刑罚配置包含立法与司法两个不同层面：在立法层面上，设置合理的法定刑是刑罚合理裁量的重要基础；在司法层面上，根据现有立法的刑罚配置对犯罪人进行合理的处罚，此种刑罚裁量是属于微观和操作层面的刑罚配置。

从研究现状看，虽然刑法学界对刑罚理论的研究一直较为欠缺，但刑罚学的重要性早已引起学者的关注。如有学者指出，“刑罚学是一门将该判处刑事处罚的行为，合理地确定刑罚范围的理论。司法实务机关对应犯罪现象的实证研究，在犯罪论和刑罚论中同样具有重要意义。因此，刑法学者一直提倡整体刑法学的必要性，同时也特别注重刑事政策的研究”。[2]P5诚然，刑罚配置作为刑罚理论的关键问题，具有时效性和地域性等特点，因此，刑罚配置受到各国刑事政策和国家地域性的影响。

从立法方面考察我国刑罚配置的情况，需要追溯和考察我国刑法立法的整个过程。近现代以来，虽然我国刑法立法屡次受挫，但在国家治理现代化的大背景下，刑法现代化一直是立法机关修法的重要方针，目前的刑罚结构和刑罚配置也逐渐朝合理化的趋势发展。从1997刑法到2017年的刑法修正案(十)，我国刑法立法已取得很大发展，但刑罚配置方面依然存在很多亟需调整和解决的问题。如，死刑罪名过多、对新型法益保护不足、刑罚体系不完善等。尽管我国刑法修正案(八)、修正案(九)相继废除了几十个死刑罪名，但刑法中死刑罪名依然偏多。我国刑罚结构属于重刑结构，针对诸多非暴力犯罪等法定犯也规定了死刑，此类法定犯死刑设定的科学性越来越受到学界的批判和质疑。

随着经济社会的高速发展，环境污染和生态破坏问题层出不穷，国民生计严重受到威胁，现行刑法中污染环境罪的规定也面临检验，刑法对以生态法益为代表的新型法益的保护，存在立法不足、立法不完善等缺点，亟需刑法立法和司法实务做出响应。在某些具体条款的规定和表述上，立法欠缺明确性，有待进一步完善。从刑罚执行的效果反观刑罚的配置，并从比较法的视角进行考察之后，笔者认为，我国轻刑化发展中的刑罚体系中的短期自由刑以及非监禁刑配套措施等亦亟需完善。

二、我国刑罚配置问题剖析

目前，我国刑罚配置存在法定刑设置总体偏重、个罪立法不足等问题。即，刑罚结构总体不够严谨、重刑化明显，对一些新情况、新问题在个罪规定方面存在诸多立法不足，具体体现为罪名设置的不足、犯罪构成要件表述不清晰、法条中包含太多不明确的法律概念等；刑法分则中对诸多法定犯的界定，呈现出严重不符合社会发展要求的现象。由此可见，我国刑罚配置仍然有很大的调整空间，需进一步优化处理。不管是总体的刑罚结构调整，还是个罪中构成要件的精细化处理，都是推进刑罚配置科学化的重要途径。另外，我国刑罚配置存在结构性及立法技术等问题，究其原因，主要包括：立法重刑主义、刑法渊源结构不科学、刑法立法明确性不足等。此问题既与我国刑法立法的历史传统有直接关系，更与特定立法文化背景下形成的立法习惯有关，需要认清事实的真相后作相应调整。

(一)立法重刑主义

不管是我国的1979刑法，还是具有里程碑意义的1997刑法，重刑主义一直是影响和主导立法的重要思想。1997刑法将1979刑法和一系列单行刑法中的死刑罪名照单全收，形成并固化了我国1997刑法的重刑结构。大量死刑罪名的存在绑架刑法结构处于高位运行的状态：无期徒刑有62个，全部犯罪都可以剥夺自由；自由刑中法定刑最低5年以上有期徒刑的罪名有341个，法定刑最高5年以下有期徒刑的罪名只有127个，前者是后者的2.6倍；刑法中规定拘役的罪名有394个，但是司法实践中的适用率显著偏低。由此可见，立法重刑主义是导致刑罚配置偏重刑化、立法中死刑罪名畸多的重要原因。

随着《刑法修正案㈩》的出台，刑法在又增加一个罪名的同时，刑法修正案已经增加到十个。立法方面，近年来对刑罚结构的调整，主要体现为轻罪罪名的增加和重罪特别是死刑罪名的削减，刑法的谦抑性原则表现为刑罚的谦抑。如有学者指出，“从罪与刑两个层面对刑法谦抑性原则的内涵进行解读，扩大犯罪圈无疑是我国当下进一步严密刑事法网、提升公民守法意识的必然选择。我国刑法谦抑性的着重点主要体现在总体刑罚量配置及个罪平均刑罚量配置的减轻上；我国刑法的谦抑性主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑，这是现阶段我国刑法发展的重要特点。”[3]基于立法重刑主义，我国刑罚结构总体趋重，尤其以大量死刑罪名的存在为主要特征。反观各国刑罚改革的趋势，大多是朝着刑罚轻缓化的方向发展，我国在刑法现代化的发展中却呈现刑罚重刑化的结果，因此，立法重刑主义越来越受到我国刑法学者的批判。随着我国刑法结构从“厉而不严”转向“严而不厉”，刑罚配置呈现犯罪圈扩大、刑罚裁量总体趋轻的特点。当然，从观察来看，尽管我国刑罚结构一直在朝着趋轻的方向发展，但立法重刑主义依然是未来较长的一段时间内我国刑法立法亟需努力克服的思想痼疾。

(二)刑法渊源结构不科学

我国刑法渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法。97刑法颁行20年来经历多次修正，截至目前，已有1个单行刑法、10个修正案、13个立法解释共计24个涉及刑法立法的档；刑法典中的条文由452条增至490条，罪名也随之从412个增加至469个(包括最新增加的侮辱国歌罪)。

我国刑法的渊源虽包括刑法典、单行刑法、附属刑法，但主要来自刑法典，单行刑法和附属刑法属于萎缩的状态。这种以刑法典为主要渊源的立法模式，形式上虽确保了立法的统一性和完整性，运作起来简单方便，但事实上却存在诸多操作方面的问题和不足。如有学者指出，“我国刑法在刑的明确性方面存在不足，量刑情节的规定不够明确……我国刑法立法在明确性方面有待加强，犯罪构成方面应做到尽量明确……刑罚裁量情节方面应明确……法定刑方面应尽可能明确，杜绝绝对不确定刑。”[4]P226-231特别是针对诸多法定犯中的轻微犯罪，一元化的刑法立法很难穷尽各种严重行政违法行为犯罪化的构成要件表述，更难以做到行政处罚与刑事处罚之间的无缝对接，显示立法的专业性和精确性仍然不足。随着社会生活的不断发展和变化，我国刑法一直处于不断修法和讨论的状态，刑法修正案频出，这与刑法这一重要部门法应当有的稳定性和权威性形成了现实的紧张关系。

“从我国现有的刑事立法来看，逻辑性和严谨性皆有所欠缺。修补式的立法修订方式，尽管修补不断，但仍漏洞百出。当下我国日益增长的刑事法治要求与有限的刑事法治建构能力之间，形成内在紧张关系。层出不穷的社会问题和转型期各种制度性和结构性矛盾，给法治带来了现实困难。”[5]笔者认为，刑法学界有必要反思我国现有的立法模式，特别是针对受社会发展和刑事政策影响较大的法定犯，可以考虑用行政刑法的形式进行具体规定。如此，既能保证刑法典的稳定性和权威性，又能确保立法的明确性和专业性。

自1902年德国学者斯密特首次提出“行政刑法”的概念以来，很多国家对行政刑法的研究已经比较深入，有的国家还制定了独立的行政刑法典。“行政犯在刑法确定的罪名中所占比例越来越大，这是现代刑法立法的一大特色。”[4]P192刑法与行政法都是公法的范畴，而公法所保护的法益为国家法益和社会法益。[6]P55行政法与刑法所保护的法益都具有公法性质，法益性质有相近之处。法益上的相近，导致了行政法与刑法之间具有天然的亲近和近缘关系。基于有效保障社会法益和国家利益、维护社会正常秩序的考虑，各国行政刑法的发展成为必然。尽管各国行政刑法的发展状况迥异，但总体而言，在法治比较健全和完善的国家，行政刑法的发展都比较繁荣，立法和司法经验也都比较丰富。

从各国行政刑法的发展来看，主要分为德国的独立法典模式、日本的分布式立法模式，以及我国的统一附属型立法模式。[7]P52-57当然，这种观点是将我国只有形式上的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的概括性规定的附属刑法归为行政刑法的范畴。笔者认为，此类附属刑法，并非真正意义上“在行政法中规定具体罪刑条款”的行政刑法，而是所谓的附属刑法，但附而不属。虽然理论上，我国刑法的渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法，但我国刑法的渊源以刑法典为主。以恒定、有限的刑法典规范应对层出不穷的社会问题，直接弱化了刑法的法益保护功能。诸多新近出现的社会问题，亟需刑法立法给予响应。基于国外行政刑法的繁荣，针对社会治安及价值观日益复杂的社会发展趋势，常常以刑罚作为贯彻实现行政目的之手段，扩大“行政刑法”之立法，[8]P21-22或将部分犯罪构成要件委任行政机关以行政命令或行政处分补充之。[9]P178行政刑法的繁荣与发展，实则为严密刑事法网、科学化刑法立法的直接结果。在法制较为发达的国家，行政刑法立法都较为发达。各国的发展情况都表明：尽量用司法权约束行政权，通过司法化的形式保证惩罚的程序正义，进而实现保障人权的目的，这是现代法治进步的表现。而各国司法化的过程，在立法上表现为行政刑法的繁荣和发展。

(三)立法明确性不足

刑罚法规内容的适当性，指刑刑法规所规定的犯罪与刑罚，必须具有将该行为视为犯罪的合理根据，而且科处刑罚亦应与该犯罪具均衡性。在英美法上，称为“明确性理论”，不明确的刑罚法规经由判例被视为违反正当程序而成为无效条款。第二次世界大战后，西德亦以“构成要件明确性原则”称之，因而被归纳为罪刑法定原则的另一种衍生原则。[10]在现代公认的罪刑法定原则的指引下，明确立法的重要性不言而喻。法条规定对类型化构成要件的具体行为情状、行为方式、行为内容、主观罪过等，需要有清晰明确的界定。否则，不明确的立法会使司法陷入混乱和艰难的困境。

我国目前采取刑法典独大，单行刑法、附属刑法严重被压缩的立法形式。虽然该立法模式有其存在的历史客观性和优势，比如刑法的体系性、完整性、统一性等容易被保持，不会因各个领域法立法、修法而受到影响和冲击。但是，形式上的完整和统一却不能弥补内容上的不确定、不周圆等缺陷。立法的明确性、精细化程度不足，成为我国现有立法的一大软肋，在某种程度上严重影响了刑事司法的公正与效率。过于粗糙和模糊的立法，夹带着诸多不明确的法律概念，导致我国一直以来刑事司法过于依赖司法解释。司法解释成为我国的准立法，可谓是我国特有的情况。笔者认为，进一步提升刑法立法的科学性和精准性，将是未来我国刑法立法的一大重点。

以我国《刑法》第338条规定的污染环境罪为例。自《刑法修正案(八)》将该罪名从原来的重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，同时将犯罪的成立条件即“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，改为“严重污染环境”以来，刑法学界围绕着污染环境罪的定罪问题展开了持续而热烈的讨论。污染环境罪的主观罪过形式到底是故意还是过失，抑或是故意加过失的模糊罪过？该罪到底是结果犯还是行为犯？到底是实害犯还是危险犯？如果是危险犯，又该是具体危险犯还是抽象危险犯？对于诸如此类的问题，学界争论热烈而亢奋，但到目前为止仍无定论。

立法上的不明确，直接导致了学术界的激烈讨论，有学者认为，我国目前有关污染环境罪的争论，在一定程度上可归结为：如何给“严重污染环境”背书。[11]比如，该罪名没有明确规定罪过形式，法条没有规定过失也可构成该罪，更对何谓“严重污染环境”只字不提。同样，环境应该包括人类生活的多方面，大气、水、土壤，其破坏和污染行为应该基于不同的客体而有不同的表现形式和行为方式，犯罪构成在内容上应该有所区别。但是，仅就一个罪名，想要囊括所有的污染环境行为，显然在犯罪类型化的道路上过于粗线条，规定不够具体明确。同时，严重污染环境，到底是一种实际结果，还是一种可能的危险？立法采取了模糊和放任的态度，将现实中可能存在的不同类型的污染行为，规定于一个罪名中，直接给实务带来了窘境，由此也引发了理论界的广泛争议。

相类似，针对环境问题、金融问题等社会发展中出现的新问题，我国刑法立法中的规定皆具有明确性不足的问题，从而引发实务的困境和理论界的激烈争辩。其问题的根源，皆与立法的不明确息息相关。而如何破解立法不明确概念的瓶颈，则需要继续提升立法技术和立法水平，向境外有丰富经验的先进国家学习，并结合我国国情，进而实现刑罚配置的科学化。

三、优化我国刑罚配置之路径

优化我国刑罚配置，首先是刑罚结构的调整。而刑罚结构的调整主要通过立法予以完成，司法是在罪刑法定原则的指导下有弹性地实现个案正义。[12]P31-32我国刑罚结构科学化的调整，主要体现为从“厉而不严”的刑罚结构转向“严而不厉”的刑罚结构。如此变化，首先，可满足现代文明国家对刑法立法的要求，并与国际接轨；其次，可实现引导、增强民众的守法意识，推进国家治理的现代化目标。“刑法是通过损害一部分法益(适用刑罚)来保护另一部分法益的，刑罚的特征就决定了刑罚的适用必须受到限制。”[1]笔者认为，优化我国刑罚配置，既需要立法者从立法思想、立法技术、立法模式等方面进行各种努力，也需要司法裁量秉持刑法谦抑性精神在量刑方面做轻刑化处理，以实现我国刑罚配置的合理化和科学化。

(一)去重刑化，严密刑事法网

在刑罚结构的调整中，通过不同时期刑事政策的方向性指引，呈现出现代社会所要求的不同特点。如，在罪刑法定原则指引下的刑罚轻缓化、刑罚人道主义、死刑废除浪潮、人权保障入宪、恢复性司法理念的引入，等等。国家治理体系、治理能力现代化，是导致刑法现代化的决定力量。刑法现代化，体现在刑法结构的调整以及刑法立法模式的转变。事物(系统)的性质取决于事物的结构，结构影响功能。因此，刑法的发展和变化，核心体现为刑法结构的调整，不管是宏观还是具象的观察，都能看到随着刑法现代化的发展，刑法结构呈现出有特点的调整和变动。

刑法结构分为形式结构与实质结构。形式结构是指刑法总则与刑法分则的组合；实质结构是指法定犯罪圈与法定刑罚量的组合(即二者的配置状况)，犯罪圈与刑罚量的组合关系，构成刑法结构的实质结构。[13]P1-3法定犯罪圈即刑事法网严密程度，法定刑罚量即刑罚苛厉程度。古往今来，法网“严”密程度与刑罚苛“厉”程度的搭配组合可能存在四种模式。严与厉是相对的，也不是没有度。当二者出现结构性的冲突，刑法危机随之发生。刑法实质结构是刑法功能的客观根据，刑法结构是刑事政策的集中反映，刑法结构是刑法改革的基础主题。[14]从刑法理论来看，刑法越是发展，越能超越简单的报应，突破以恶治恶的恶性循环，找寻社会治理的良方。刑罚并不是越多越好，尽管有罪必罚是普通民众都能持有的普世正义观，但如何处罚便成为刑法学者和司法实务者正在思索和改进的目标。我国刑法正在转变以前基于重刑思想而长期存在的“厉而不严”刑法结构，朝着“严而不厉”的结构转变。事实证明，“厉而不严”的刑法结构，其缺陷很多，在运行过程中也给刑事司法和社会带来了诸多负面效应，且违背了刑法发展的规律。“厉而不严”的刑法结构的特点有：法网疏漏、腐蚀守法精神、污染法治环境、刑罚偏重等。“厉而不严”的刑法结构，主要出现在重刑主义和报应思想严重的国度，其对国家的负面影响比较大。随着社会的发展，“厉而不严”的刑法结构处在不断变化和调整中，将会逐渐被“严而不厉”的刑法结构取代。因此，我国刑法的发展路径是，改变“厉而不严”的刑法结构，朝着“严而不厉”的刑法结构发展，“厉而不严”的刑法结构将抵牾刑法历史演进的潮流，最终要被“严而不厉”的刑法结构所替代。

严密法网的主要价值在于使罪犯难逃法网，利于控制犯罪。严密刑事法网主要取决于犯罪态势和刑事政策的变动。刑事实体法的严密是指立法技术的严密以及刑法思想由结果主义向行为主义转变，而在刑事程序法上被害人保护得到重视以及保安处分的设置。[15]P83两百多年来，世界各国刑法改革的方向就是刑事法网严密化﹑刑罚总量减轻。因为刑事法网严密，意味着善恶要分明，善恶分明是正义的基本要求。如果刑罚过于苛厉，则意味着社会文明和社会公德有待提高。严而不厉的刑法结构是符合人类发展的一种必然趋势，它应该是符合现代社会的一个发展的标准，是刑法结构发展的一个范式。[16]从司法实践来看，我国刑法正在朝着“严而不厉”的方向发展。

目前为止，我国先后经历了十次刑法修改。总体来看，在立法的规定中，轻微犯开始增多，在实际运用的过程中，缓刑、假释、社区矫正等开放型刑罚适用日趋增加。当然，管制刑作为有中国特点的刑种，在实际运用的过程偏少，其存废问题在学界存在不少争议，但管制刑的存在的确是中国社会历史文化的产物。我国1997《刑法》出台时，死刑罪名68个，所有犯罪都有徒刑规定。《刑法修正案(九)》出台后，死刑罪名降至46个，有三种罪最高刑只有拘役。我国刑法发展呈现的主要特点：(1)十次刑法修正，共增罪名57个，现有罪名共469个，是当今国际主流社会中罪名最少的。从表面上看，增加罪名会增加刑罚，但因多种原因(比如最高刑种死刑削减，宽严相济刑事政策推行，社会治安综合治理，刑事程序对刑事实体的助力，诸如降低逮捕率、刑事速裁、认罪认罚从宽处罚等程序机制实施，此谓刑事一体化)，刑罚总量在下降。(2)增加罪名，严密刑事法网。在客观上产生的社会效益：治小罪，防大害。例如：2016年春运40天，共查处各类交通违法4629万起，其中查处酒驾3.1万起，醉驾4279起，由此导致的事故死亡下降40%。[17]总体来看，《刑法修正案(九)》新增加的罪名以轻罪居多，而在轻罪的适用过程中，又以适用缓刑为多数。调研显示，诸多法院在处理醉酒驾驶时，缓刑适用率达到了80%。由此可见，在刑罚适用过程中，开放型刑罚在逐渐增多，这种发展趋势也正好与国际刑罚发展趋势相同。

(二)量刑趋轻，刑罚轻缓化

自我国刑法《修正案(八)》、《修正案(九)》通过以来，刑法中死刑罪名渐次减少，这是我国刑罚结构通过逐步削减死刑罪名调整刑罚结构的重要举措。但是，有学者认为，减少的死刑罪名在司法实践中并没有少杀几个，进而否定立法上死刑罪名减少对刑罚结构调整的重大意义。客观而言，刑事立法的内容，是国家刑罚权配置在立法上的宣示和展现，是司法裁量的参考和依据。刑法立法对死刑这一刑种的逐渐否定，进而逐渐摆脱对生命刑的依赖，这是刑法现代化的重要内涵，也是刑罚结构调整的重要举措。越是现代文明国家，对死刑的依赖程度越低。[18]P549司法适用情况如何，当然亦能在实践理性层面反映现实的需求和理性的选择，但不能用司法处理的某些现象，混淆或抹杀立法中刑罚结构调整所发生的重大变化。

表一　2009-2014年判处管制情况分析

表一是2009-2014年我国管制刑适用的案例数及所占比例情况，总体看，管制刑适用比例都基本保持在1%左右，且呈现逐渐下降的趋势。作为五种主刑之一的管制刑，在实际中适用率如此之低，的确需要考察其改革和修订的必要性，以进一步增加我国刑罚结构的科学性。刑法《修正案(八)》、《修正案(九)》增加了罪名，扩大了犯罪圈，但总体目标是不加重刑罚，继而形成“严而不厉”的刑法治理模式。具体体现为：(一)削减了22个死刑罪名，立法上减少最重刑种，司法相应地降低刑罚总量；(二)刑事程序改革对刑事实体的减负效应；(三)高科技提高破案率，从而提高刑罚的威慑效应。近年来的司法实践显示，刑罚总量(以徒刑来算)呈现出总体下降趋势。

从时间的纵坐标来看，我国刑罚结构都在朝着更加轻缓的方向调整。刑罚对生命刑的依赖程度逐渐降低，自由刑中各刑种适用的内部比例也在不断调整中，非监禁刑的适用有上升趋势。近几年来，全国法院审判执行情况表明，宣告刑为重刑(5年以上有期徒刑至死刑)占刑罚总量比例逐年下降；轻刑(5年以下有期徒刑、缓刑、拘役、管制)所占比例逐年上升。以上可以看出，我国刑罚适用过程中，刑罚量呈现出具有历史特点的规律性变化。特别是在刑法现代化席卷全球、刑罚改革浪潮一浪高过一浪的21世纪，我国的刑罚结构调整，既体现在立法层面的调整，又具体体现在司法裁量中对某些刑种(轻刑、非监禁刑)的趋向性选择，以及对某些重刑刑种(生命刑)的回避性选择。这种选择，既是实践理性的体现，更是刑罚结构调整中所呈现的规律性变化。

表二　2009-2015年刑事判决情况分析

表三　2009-2015年全国被判处五年以下徒刑、管制、单处附加刑人数比例分析

从实证情况看，2009年-2015年，被判处5年以下徒刑、缓刑、管制、拘役、单处附加刑的人数在司法实践中逐年增加，且所占比例也逐年增加。判处5年以下徒刑、管制、单处附加刑的刑事案件逐年增加，从2009年的81.85%，增加到2015年的89.09%。因为我国判决基数较大，比例的上升直接反映出我国轻型犯罪在实际犯罪中的数量大幅度增加，刑罚的轻缓化不言而喻。

从我国2015年刑事判决的情况来看，刑罚轻缓化处理的特点非常明显。2015年我国刑事判决情况为：生效判决人数1232695；五年以上有期徒刑至死刑人数115464人；五年以下有期徒刑人数541913人；管制、缓刑、拘役的人数556259人；宣告无罪的人数1039人；在轻刑犯中呈现出一个重要特点：拘役、管制、单处附加刑的开放型刑罚处置人数(556259)正在超过被判处5年以下有期徒刑而监禁刑的人数(541913人；假定被判处5年以下有期徒刑的人数都没有出现假释的情况)。而如果考虑刑罚执行过程中的减刑、假释等问题，则现实中我国开放型的刑罚量已经逐渐上升，且到了一个非常大的比例。一般而言，开放型刑罚的适用是随着轻刑犯罪的增加而增加。现代刑法认为，只有对少数重刑犯罪有必要采取监禁刑，而对轻刑犯罪者，为了其在服刑完毕后能更好地适应和回归社会，用半开放式或开放式的刑罚处罚更符合人道、经济等现代刑罚理念的要求。

近年来，在我国刑事判决中，缓刑等非监禁刑适用比例在逐年上升，这既与刑罚理念的轻刑化变化有直接关系，也与我国文化中报应思想的减弱以及教育刑理念的传播和深入影响有直接关系。表四是2011年-2014年全国判处三年以下有期徒刑的情况表，随着数额和总体比例的逐年上升，轻刑化在我国的司法实践中已成为一个不言自明的事实。这既是我国刑法继续朝着“严而不厉”的方向前行的写照，也是我国刑法现代化进程中轻刑犯增多、非监禁刑适用增多的真实写照。

表四　2011-2014三年以下有期徒刑人数及比例

随着西方刑罚改革浪潮的席卷，刑罚的惩罚性正日益被消解，而刑罚替代性措施中矫治和福利的部分日益成为学者们关注的焦点。当然，刑罚在朝着轻缓化方向发展的过程中，尽管不同时期各国情况会有差异，但总体趋势差别不大。但是，过分强调刑罚的福利性质或过分强调刑罚的矫治功能而忽视刑罚的惩罚性，将会消解刑罚作为国家正义和社会正义的化身其本身所具有的惩罚性功能。刑罚是一种国家理性的“恶”，不是善，矫治只是刑罚的附带效果和功能。刑罚在功能默认和价值目标选择上，需严格遵守谦抑性原则。基于刑罚自身的特点，刑罚是有限且非万能的，更不是现代国家失业者、暴力狂、犯罪分子找寻社会温暖和救济的福利措施。刑罚的本质是严厉性、痛苦性和剥夺性，对行为人的刑罚配置，是诸多因素考虑的结果。刑罚的本质不会因为现代社会文明程度的递增而发生质的变化，刑罚的惩罚性从未改变。尽管现代社会刑罚的表现形式变得更为温和，甚至某些场合被披上了“救赎者”的红色礼服，但刑罚的本质依然不会改变。刑罚所具有的痛苦、羞辱、负面评价、惩罚性的强制性、剥夺性等特性，是刑罚的本质内涵，不会因刑罚表现形式的变化而变化。换言之，调整和优化刑罚配置，并非要消解或否定刑罚的惩罚功能。而是刑罚的文明发展，要求刑罚与现代社会发展相适应，进行适时且与时俱进的优化调配。

(三)增设新法益，发展行政刑法

面对层出不穷的犯罪问题，法益保护面临新情况、新问题，刑法既需要响应风险社会对风险管控的需要，又要在立法技术上进一步提升立法的明确性。同时，在确定刑罚时，应当坚持责任原则。在坚持责任原则的基础上，面对生态环境问题，刑法立法应增设类似生态法益等新型法益，对以生态法益为代表的超个人法益进行刑法保护。刑法立法应当考虑对新法益的保护，在责任主义原则指引下，努力完善刑罚体系，以实现刑罚配置的科学化。

从20世纪八九十年代，有关新的法益、构成要件类型、行政从属性以及担任公务者的可罚性等的激烈论争，到21世纪初期，有关环境刑法的议题基本沉静了下来。但随着生态环境问题日益凸显，环境犯罪的相关议题又成为立法与司法的热点。“刑法为了促进环境保护而是否应该有某些贡献?是否能有所贡献？此种刑法理论上的基本问题，仍然是呈现未解决的状态”。[19]目前，刑法学理论界对风险应对该采取何种理论，到底是采取传统的法益侵害说，坚持客观主义的立场？还是，为了体现国家保障民众基本生活条件的决心响应民众生活需要，采取行为无价值理论在刑法立法方面，将法益保护进行提前化处理？就此争议点，理论界仍然争议很大，目前暂无定论。

生态环境是经济、政治、文化、教育、科技、卫生取得整体发展和系统效益的前提，只有在环境立法内容上实现系统化和整体化，地方政府才能有效地在土地、水和大气环境容量的基础上合理确定本地发展规模和方向，调整产业结构和空间布局，实现本地经济社会与人口、资源、环境相协调的可持续发展。[20]从环境犯罪刑法立法的角度考察，刑罚配置首先是一个立法问题，其次是一个基于罪刑法定原则下的司法裁量问题。当然，不管是立法还是司法，都要共同遵守责任主义原则。责任主义原则，包含消极责任原则、积极责任原则以及刑责均衡原则三个重要方面。[21]P289尽管也有学者提倡，出于环境保护的需要，对污染环境行为采取严格责任原则。但笔者认为，严格责任并非适合的惩罚原则。因为严格责任原则虽然在打击犯罪方面能提升效率，但是过于严苛的惩罚，从总体上考虑并非适合。刑法的谦抑性必须作为一种原则进行贯彻，在确保打击犯罪的同时，也要保障人权。参照其他各国的立法例，美国《模范刑法典》对严格责任基本上持否定态度，《芬兰刑法典》( 2005 年版) 第四十八章“环境犯罪”第 1 条“损害环境”第 1 款直接规定，行为人必须出于“故意或者由于重大过失”方能成立环境犯罪，无过错则不能成立环境犯罪。[22]因此，责任原则是当下我国刑法立法与司法应当努力坚持的重要原则之一。

随着社会的发展，风险成为人们日常生活不得不面对的问题。“对犯罪预防而言，人们越来越重视风险的管理，而不是预防犯罪本身。”[23]P57在风险社会，单位犯罪逐渐增多，特别是一些危害环境类的犯罪、基因类犯罪、高科技犯罪等。对单位犯罪如何进行合理惩罚，设置合适的配刑，也是我国刑法立法急需解决的重要问题。传统刑法以个人法益以及以个人法益为核心拓展开的社会法益和国家法益为保护目的，而随着现代社会的发展，法益的内涵在不断发生变化，承认超个人法益，即承认超脱于个人利益之外法益的重要性，成为现代刑法保障民众基本生活质量的重要基石。以生态法益为例，生态哲学的思维模式给刑法学思考非人本法益提供了思想源泉。人类已经认识到了严重的生态环境危机，人也是自然的一份子，不能独立于自然之外，应该将生态环境的危机视为人类自身的危机，进而将超个人法益的保护提前化处理，以确保人类生活环境的安定和和谐。[21]P89因此，刑法需要关注以生态法益为代表的新法益的保护，确保民众生活环境的基本安全和社会的长远持续发展。笔者认为，针对以生态法益为代表的、具有较强行政从属性的法益保护，可以考虑采用行政刑法的立法模式。如此，既可起到保护新法益的作用，又能解决我国目前刑法渊源结构不科学的问题。

(四)改进立法技术，提升立法明确性

在刑罚配置方面，合理的法定刑配置是刑法科学立法的重要内涵。合理配刑的具体标准，从立法技术层面而言，立法需要有现实性和可操作性，并在此基础上具有前瞻性。而为了实现刑法中个罪的合理配刑，则需要从宏观和微观两个不同层面进行考虑。宏观方面，个罪刑罚配置需要与同类性质的类罪进行量上的平衡，确保同类质别的罪在法定刑配比上差别不会太大。微观层面，在具体个罪的法定刑配比上，需要既考虑所侵害法益的性质和数量，又要分别考虑行为人主观恶性在程度上的差异。因此，具体的刑罚配置上，对于某些危险犯的规定，有必要区分故意和过失，从而在法定刑的配比方面，体现对出于不同罪过的行为，采取不同法定刑配比的考虑。以此立法方式，既能实现刑罚配置基于不同类罪在宏观上的基本平衡，又能区分出不同罪过形式在刑法后果上的法定差别，具体化刑罚配置，增强刑法的可操作性，从而体现刑法立法的科学性和公平正义观。

从犯罪的分类来看，“在英美法系国家，将犯罪区分为自然的罪恶与禁止的罪恶。在欧陆法中，德国法将犯罪区分为刑事犯与行政犯，而法国法则将其区分为自然犯与法定犯”。[24]P81-82，P98-99从各国情况来看，基本上沿用自然犯与法定犯的分类。随着社会的发展，我国刑法的法定犯在逐年增多，比如金融犯罪、网络犯罪、环境犯罪等。良法是善治的前提和基础，立法配刑适当是司法合适裁量的前提和保障。特别是随着法定犯时代的到来，对法定犯的规定更应该明确，其构成要件要素的内容应该具体、确定。

以环境犯罪中的核心罪名污染环境罪为例，德国刑法中，污染环境罪的危险犯包括对人的危险犯和对环境的危险犯。在具体规定方面，德国刑法分则第29章“污染环境的犯罪”规定了包括污染水域罪(第324条)、污染土地罪(第324条a)、污染空气罪(第325条)、造成噪音震动和非放射性罪(第325条a)、未经许可的垃圾处理罪(第326条)、未经许可开动核设备罪(第327条)、未经许可的放射性物质及其他危险物品交易罪(第328条)、侵害保护区罪(第329条)、情节特别严重的危害环境犯罪(第330条)和放毒造成严重危害罪(第330条a)等10个具体犯罪。[25]具体而言，我国刑法立法在法益保护方面，对环境法益缺少必要的关切，在立法明确性上也严重欠缺。因此有学者提出，在环境污染犯罪日益严峻的中国，在保护环境方面，需要通过贯彻刑法的明确性原则来实现环境保护和人权保障。[26]相比较我国环境犯罪的立法，立法上的粗糙和不明确，直接导致了司法的困境和障碍。以污染环境罪为例，最终不得不依赖于内容繁多、反复修订的司法解释进行补充规定方能勉强应对。而刑法解释学对于污染环境罪的解读，更是因为立法的不明确而论断繁多、争论不休，目前仍无定论。因此，要从根本上解决解释学上难以有定论的问题，需要加强立法的明确性，直接在立法中确定污染环境罪对故意与过失犯罪的具体惩罚幅度。立法更需要明确，对只有污染行为而没有直接污染后果的情状，是否惩罚，进而以立法的形式明确污染环境罪到底是危险犯还是实害犯。

(五)注重刑罚执行效果，完善刑罚体系

在优化刑罚配置的过程中，刑罚体系的更新和完善很重要。如上文所述，在司法实践中，轻刑化趋势已经非常明显，缓刑等非监禁刑在实务中运用率很高。但是，在我国，以社区矫正、禁止令为代表的配套非监禁刑措施却还处在起步和发展阶段。具体而言，在我国的刑种设置中，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。总体来看，管制刑、拘役刑、罚金刑等需要进一步优化处置，特别是随着财产利益在民众生活中的地位日益上升，财产刑的合适配置成为刑罚配置中一个越来越重要的议题。结合我国司法改革具体措施的认罪认罚制度，在适用短期自由刑的过程中，针对犯罪人的实际情况需要出台具体配套措施，以实现刑罚执行的效果。以环境犯罪为例，目前我国的环境犯罪表现为轻罪，而特别是对有悔罪、主动赔偿等情节的犯罪人，司法实践中往往适用缓刑。结合境外的刑罚执行措施，境外有灵活多样的易科刑罚制度，比如短期自由刑易科罚金、易服劳役、易服社会劳动，以及缓刑附带处分措施。从调研的情况看，福建省检察院联合公安、法院联合出台文件，对被判处适用缓刑的环境类犯罪的犯罪人发出“生态修复令”，确保生态修复责任落到实处的做法，值得理论界认真探讨。

现代刑罚理论认为，刑罚的目的在于预防犯罪和矫正犯罪人，而不是简单的报应。面对日新月异的社会情状，以生态法益为代表的新法益需要刑事立法和刑事司法及时做出回应。而在刑罚轻缓化大趋势下，非监禁刑的适用需要实现其立法的初衷效果。因此，我国刑罚体系自身的完善和更新便显得尤为重要。刑罚执行效果是衡量立法目的实现情况的重要指标，而科学的刑罚体系建构，更是优化我国刑罚配置，实现刑罚配置科学化的关键环节。在当下法定犯及轻刑化时代，通过刑罚体系的革新与完善以实现刑罚的预防效果，是实现我国合理配刑的重要途径。