数字档案馆建设中涉及的版权问题探析

赵海军

[摘要]档案信息化工作中，数字化实质上是版权法意义上的复制行为。数字档案馆将档案数字化后供档案利用者复制和下载，构成版权法意义上的信息网络传播行为。档案利用者通过数字档案馆将数字化档案下载或打印，可根据我国著作权法规定判断是否构成合理使用。而对于数字档案馆的合理使用问题，可适用比例原则，司法实践中可参照指导性案例，档案部门在著作权法立法中要有所作为。数字档案馆通过网络提供数字化档案不构成版权法意义上的发行行为。同时，数字档案馆建设中要树立版权意识，明确有版权的档案及其权利归属，同版权人签订版权许可合同，采取技术措施等方式，解决版权问题。

[关键词]档案数字化版权电子档案合理使用信息网络传播

[分类号]G270.7

Analysis of Copyright Problems in Construction of Digital Archives

Zhao Haijun（1.East China University of Political Science and Law， Shanghai， 200024； 2.Shanghai Archives Bureau， Shanghai， 200336）

Abstract： During digitalization of archives， digitalization is indeed reproduction. Digital Archives digitalizes archives for reproduction and download by users， which constitutes information network dissemination in copyright law. The question whether users download and print digitalized archives from Digital Archives is fair use is determined according to the Copyright Law. The question whether Digital Archives constitutes fair use should apply principle of proportionality and refer to Guidance Cases in judicial practice. Departments of archives should do something in legislation of copyright laws. Digital Archives provides digitalized archives through the network， which does not constitute act of distribution in copyright laws. Meanwhile During construction of Digital Archives， we should have copyright consciousness， make clear which archives have copyright and their ownership， sign copyright license contracts with copyright owner， take technical measures and others to solve the problem of copyright.

Keywords： Archive Digitization； Copyright； Electronic Archive； Rational Use； Information Net？ work Transmission

數字档案馆的成长给档案利用带来了极大便利。美国著名思想家、未来学家阿尔文·托夫勒（Alvin Toffler）曾指出，未来的核心是互联网，谁控制了互联网资源，就会成为未来主人[1]。2003年，青岛数字档案馆建成使用，成为全国首例。2016年国家档案局将数字档案馆建设作为“十三五”规划的首要任务。数字档案馆建成后，档案查阅者的利用权限控制难度会加大，有关知识产权保护等问题也更加突出，这些问题如果不解决，将会阻碍数字档案馆建设的健康发展。

1馆藏档案数字化权

档案信息数字化，就是将传统载体档案转化为档案信息，并把这些数字化档案信息上网，通过网络传输和利用，实现档案信息资源共享，从而发挥档案信息的价值。

1.1档案数字化问题的产生

档案信息数字化是数字档案馆建设的重要内容，其目的在于通过数字化转换的方式保护濒临破损的档案，以及对传统载体档案实施数字化，用于远程存取和利用。数字化权的实质就是在版权人授权他人出版发行其作品后，如果以电子版本出现，是否需要另外授权的问题[2]。《关于加强和改进新形势下档案工作的意见》指出，对已经数字化的档案原件，国家档案馆不再提供给利用者。对于有版权的档案，对其进行数字化处理时，就需要处理其权利的许可问题。

1.2档案数字化的法律性质

《关于制作数字化制品的版权规定》（1999年）规定，将已有作品制成数字化制品，定性为版权法意义上的复制行为。虽然该规定已于2003年12月4日经国家版权局第4号令废止，但是对数字化制品性质的认定是正确的。尽管版权法中并未明确规定数字化权是作者的权利，但是，将作品数字化无疑是对作品进行复制，所以数字化之前应该获得作者的同意并支付报酬。所以，在档案数字化时，应当特别注意档案数字化权问题。

2数字化档案的信息网络传播权

数字档案信息的利用需要网络传输，因此必然会涉及信息网络传播权问题。

2.1数字化档案网络传播权问题的产生

数字档案馆的发展，使档案查阅者可以通过网络复制和下载数字化档案。这一方面给档案利用带来便利，另一方面也可能侵犯作品作者的网络传播权[3]，同时使数字化档案信息的保护问题变得更加复杂。

2.2信息网络传播行为的认定

数字档案馆运行后，如果查阅者只能进入国家档案馆馆内才能浏览或下载档案，这是否构成对信息网络传播权的侵权呢？《信息网络传播权保护条例》第7条规定国家档案馆可以不经版权人许可，通过网络向本馆馆内利用者提供档案，这意味着国家档案馆等在本馆馆内向查阅者提供作品，可以构成信息网络传播行为。但是我们也应该看到，对于有版权的档案限于在馆内提供给利用者，约束了数字档案馆的远程信息服务，不利于档案利用者通过网络查阅利用档案，这一点需要以后著作权法修订予以完善。

3数字化档案的复制问题

如果查阅者在登录数字档案馆时，将有版权的档案打印出来，是否构成侵权呢？国家档案馆是否需要采取相应的技术措施，使查阅者无法打印档案？如果这种复印没有经过版权人的许可，国家档案馆提供的复印服务是否侵权呢？

3.1国外对此问题的法律规定

许多国家立法对此都有规定。对于由国家档案馆馆员提供复制服务的情形，《英国版权法》规定：档案馆馆员可以复制一份期刊中的某篇文章、同期期刊中的数篇文章，或已出版作品的一部分，并提供给利用者，条件是此人获得复制件的目的是为了非商业性研究或私人学习，且支付了复制成本。《美国版权法》规定：国家档案馆馆员可以复制一份馆藏期刊中的某篇文章，或其他文字作品中的一小部分，并向利用者提供，但该档案馆必须向公众或特定领域的研究者开放，而且要遵循一定的条件，比如在提供复制件时附有原作品中的版权标识，并提醒利用者遵守版权法。如果馆员经过了合理调查，从而认定作品无法以合理价格从市面购买，可以对整部作品或其大部分内容进行复制并将复制件提供给利用者。根据《美国版权法》规定，在档案馆提供自助复制服务时，如果复制设备上提示使用者复制行为是受版权法规制的，国家档案馆就无需派人监督复制设备的使用，而对于利用者过量复制的侵权行为，国家档案馆可以免责。但是，如果档案馆没有在复印时提醒利用者遵守版权法，其提供复印服务的行为则有可能被认定为间接侵权。在澳大利亚Moorhouse V. The University of New South Wales一案（1975年）中，版权人声称新南威尔士大学明知放置在档案馆内的自助复印机有可能被用于版权侵权用途，却未在复印设备上张贴版权提示，是默许利用者侵权。法院最终判决新南威尔士大学构成许可侵权，因为被告向他人提供复印机等設备，未采取合理措施预防可能造成的侵权[4]。

3.2我国对此问题的法律规定

我国《著作权法》并未规定在何种条件下国家档案馆可以向利用者提供作品复制服务。如果发生纠纷，法院可依据《著作权法》第22条的规定，将档案馆提供的复印服务视为帮助利用者个人学习、研究或者欣赏，从而使国家档案馆免责。或借鉴《美国版权法》规定的四个因素认定国家档案馆的行为构成合理使用。

4数字化档案的合理使用

4.1法律对国家档案馆合理使用的规定

许多国家的版权法都赋予了国家档案馆对档案信息资源合理使用的权利。我国《信息网络传播权保护条例》对此也有规定。数字档案馆建成后，查阅者可以在馆内浏览数字化档案，而且可以通过数字档案馆从网上获取数字化档案，该行为涉及作品的复制权和信息网络传播权，只有在符合法定条件下才可以认定为合理使用，而且还要看数字档案馆的行为是否会影响作品的销售。我国《信息网络传播权保护条例》第7条和第10条对国家档案馆的合理使用做了规定。这条规定从场所、对象和方式三个方面对国家档案馆通过网络提供数字化作品作了限定。但是，国家档案馆通过网络向馆舍内查阅者提供作品的类型，《信息网络传播权保护条例》第7条并未限定。由于国家档案馆收藏的档案，一般都要经过一定年限才接收征集，所以笔者认为，即便国家档案馆通过网络向本馆馆内查阅者提供本馆收藏的合法出版的数字化档案是享有版权的数字化档案，但由于档案查阅是免费的，国家档案馆并未获得经济利益，可以认为根据该条例第10条构成合理使用。

4.2有关合理使用的案例

在北京中文在线数字出版公司诉南宁市兴宁区图书馆案中[5]，法院判决被告构成合理使用，理由是：（1）其提供给利用者的数字作品是合法出版的，或是为了保存版本或者陈列需要；（2）其提供利用的对象是在其馆舍内的利用者；（3）图书馆并未通过该服务获得经济利益。首先，该条款规定对服务对象是有空间限制的，即指身处该实体图书馆建筑内的利用者。如果超出该空间范围，其服务对象会无限扩大，对版权人和相关权利人的合法权益将造成损害，就不能适用该条款规定。

迄今为止，还未发生过数字档案馆合理使用纠纷案例，但是，我们可以从图书馆电子图书合理使用纠纷案例得到一些启发。2007年重庆市某图书馆被诉案和2014年南宁城区图书馆被诉案，都是判决图书馆败诉并承担相应侵权责任[6]。2011年原告北京优朋普乐、网乐互联、乐视网三公司与被告肇庆市文化广电新闻出版局及市图书馆案，是全国图书馆行业中首次涉及版权的胜诉案件，公共图书馆在网络使用数字作品被认为是合理行为，这也是法院肯定了公共图书馆获悉侵权可能性后采取的补救措施。法官判决理由是：（1）由于互联网虚拟社会的发展，公共图书馆无法穷尽所有信息来源的合法性；（2）公共图书馆采取网络链接方式为利用者服务，图书馆侵权行为很难界定；（3）公共图书馆在获悉有可能构成侵权行为后，马上删除链接并终止了该服务，侵权后果随之终止；（4）公共图书馆未获取商业利益或做广告。在美国，2011年10月谷歌与美国作者协会的诉讼也产生了新的法律意义。巡回上诉法院审理此案时，美国法学界增添了合理使用标准的转换性使用规则，最终不支持美作协的主张。谷歌之所以胜诉是因为其措施得当：（1）创立Alphabet公司，使谷歌成为其全资子公司，并再成立孙公司，由孙公司负责扫描图书馆图书，避免这一项目牵涉到母公司，如果出现法律责任，则由孙公司独自承担；（2）该公司只扫描图书部分内容或采取模糊化处理，利用者只能使用谷歌图书馆的检索功能且只能获取图书部分内容，带有明显工具色彩；（3）全部扫描只针对版权未明或已过版权保护期的图书；（4）图书馆免费且不做广告，避免出现商业行为，使其具有公益性质。该判决赋予了版权合理使用规则的新内容。近年来，美作协还起诉过Hathi Trust及其他四所大学案，结果都是美作协败诉，判决理由也大体上相同[7]。

但是，数字档案馆在进行档案数字化过程中，由于档案的性质，不可能像谷歌一样对有版权的档案只扫描部分内容或者采取模糊化处理。另一方面，数字档案馆由于其公益性质，不收取费用且不会投放广告，也就不可能有商业行为。此外，数字档案馆在获悉存在侵权行为可能性后，应当立即删除链接并终止该服务。

4.3有关合理使用的立法和司法建议

需要指出的是，信息自由（Information Freedom）已经成为国际公认的公民基本权利[8]，世界各民主国家的法律都有保障公民信息自由权利的条款[9]。信息自由也是我国宪法默示的公民基本权利[10]。数字档案馆是政府信息资源管理系统中的一个组成部分。“二战”后，政府信息公开已然成了一种趋势[11]。但是，我国著作权法关于国家档案馆合理使用的规定，仅限于为了陈列或保存版本的需要，这既不利于数字档案馆的发展，也不利于公民信息自由权的行使。

（1）适用比例原则。比例原则作为我国行政法基本原则之一基本得到认可。今后著作权法修订时，应当贯彻实施比例原则，有效地控制立法裁量权，促进立法的科学性[12]。具体来说，就是要使修改后的著作权法，在保障版权人的利益的同时，适当扩大数字档案馆合理使用的范围。司法实践中，在处理数字档案馆和版权人的纠纷时，法院可以根据比例原则进行判断是否构成版权侵权，从而实现司法公正，保障公民的合法权益。

（2）档案部门在著作权法立法中要有所作为。我国《立法法》（2015年修正）第37条规定法律草案要向社会公布并征求意见，并向社会通报征求意见的情况。该条规定将法律草案公布征求意见这一程序升格，使其成为基本的法律条款，弥补了“听取意见”的不足，提高了立法质量[13]。但笔者在中国知网中，以“著作权法修改”为关键词，搜索最近发表的文章，几乎找不到与档案馆相关的著作权法修改的文章。档案部门在著作权法律草案公布征求意见时，应该有所作为，积极地提出建议，努力扩大数字档案馆合理使用的范围。

（3）司法实践中参照指导性案例。中国特色案例指导制度是我国司法改革的举措之一[14]。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》明确规定：在类似案件中“应当参照”指导性案例。法院在处理数字档案馆与版权人关于合理使用制度的纠纷时，应当参照相关的指导性案例。由于数字档案馆和数字图书馆在功能、组织模式、信息资源、服务、标准化建设以及著作权方面有诸多相似性[15]，如果没有数字档案馆的指导性案例，也可以参照有关数字图书馆的案例。

5数字化档案的发行权问题

5.1数字化档案发行权的认定

数字档案馆通过网络向档案查阅者提供数字化档案会构成版权法意义上的发行吗？数字化档案上传到数字档案馆后，如果未采取技术措施，利用者可以将数字化档案下载到个人电脑，从而获得档案的复制件。此时，作品载体并未转移。从许多国家版权法对发行行为的定义来看，由于数字档案馆不会导致作品有形载体所有权或占有的转移，通过数字档案馆向利用者提供数字化档案的行为不构成发行，当然也不受发行权的控制。但是，数字档案馆的行为是否是发行行为呢？

5.2对该问题的法律规定

数字化档案上传到数字档案馆后，服务器的硬盘是作品的有形载体，载有数字化档案的硬盘是数字化档案的复制件，查阅者通过数字档案馆获得数字化档案，因此，数字档案馆的行为不构成发行。世界上除了美国外，大部分国家和地区都认定数字档案馆的网络传播行为不构成发行行为。从我国版权法对发行权和信息网络传播权的规定来看，数字档案馆的行为不会构成版权法意义上的发行。

6数字档案馆版权问题的解决方案

6.1努力提高版权意识

国家档案馆在对传统载体档案进行数字化时，要注意档案数字化权问题，在数字档案馆建设与运行时，要注意网络传输权、复制权和发行权问题。按照版权法原则，利用他人具有版权的作品进行创作，事先应取得版权人授权许可，并向权利人支付报酬。因此国家档案馆在把受版权法保护的档案数字化并上网前，应明确版权归属。

6.2根据档案类别处理版权问题

对于要进行数字化的档案，明确来源，划分版权归属。根据我国《著作权法》规定，以下档案不受版权法保护：（1）公务文书类档案。国家档案馆收集的档案中，绝大部分是此类公务文件，不受版权法保护。（2）事实汇编类档案。有关时事新闻的档案并非版权法意义上的作品。（3）通用数表类档案。数字档案馆的建设和发展过程中，开发软件所用的处理过程、思想、数學概念或者操作方法等不受版权法保护。（4）公有领域的档案。国家档案馆所藏的古代文学作品、古代档案、历史档案、地方志等，如果因超过版权保护期，其著作财产权不再受版权法保护，但是其精神权如署名权等依据受版权法保护。国家档案馆中的档案大部分是历史档案，保护期已过。值得注意的是，大量科技类文件，尤其是在某些专业领域或科技部门所形成的文件具有科技成果性，很多涉及版权问题，如照片、录音录像、地图、影片、摄影作品、产品设计图、工程设计图、电脑软件等。

6.3根据档案所有权确认版权归属

在数字档案馆建设中，要区别对待：（1）国有档案。由于所有权和版权都属于国家，所以有权对其进行数字化。（2）受赠或购买的档案。档案馆通过购买或受赠方式获得的档案，如果未购买或受赠其版权，则版权仍属于原所有者，因此国家档案馆对此类档案作出数字化处理之前，须经过所有权人同意。但所有权和版权一并转让给国家档案馆的除外。（3）寄存档案。寄存档案数字化，须经过所有权人同意。

6.4签订相关合同

对于享有版权的档案，国家档案馆应当与版权人签订版权许可使用合同或版权转让合同。原始记录性是档案的本质特性[16]。档案数字化一般不会对档案进行修改、歪曲或篡改，所以要特别注意对有版权的数字化档案的署名权。

6.5采取技术措施和权利管理电子信息标志

最典型的技术是加密和水印，采用这些手段，可以防止查阅者对数字化档案进行复制和打印。国家档案馆还可以在数字化档案中嵌入权利管理电子信息以提醒查阅者。需要注意的是，在采取保护技术措施的同时，不得滥用技术措施[17]。

档案是文化的“母资源”，习近平关于文化自信的论述对我们建设数字档案馆具有重要指导意义。在数字化档案建设及运行中，要增强版权意识，全面认识其中所涉及的版权问题。同时，在未来的立法中，应当为数字档案馆提供更多合理使用的空间。版权立法的趋势是加强版权人的保护，这一趋势对于数字档案馆等文化事业机构当然是不利的。但是不以营利为目的提供档案利用是数字档案馆发挥其服务职能的基础，是受到宪法保护的。因此在版权立法时，在各方利益博弈过程中，应当尽可能地为数字档案馆建设和运行提供更多的便利。

随着信息技术的发展和大数据的应用，人们通过各种新媒体对数字信息的远程获取和存储，逐渐取代了前往国家档案馆对传统载体档案的利用。因此，从尊重公民信息自由权和服务民生的角度，立法也应当为数字档案馆提供更多合理使用的空间。我国在未来的立法中应当明确规定，数字档案馆可以随时以不同方式多套复制馆藏作品，而不限于为了陈列或保存版本的需要；数字化档案可用于国家档案馆馆舍内用户的传播利用以及在数字档案馆之间共享，还可以对由于合理原因无法到国家档案馆的利用者远程提供馆藏档案的数字化版本。

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