海外项目中工程用地相关法律风险防范初探

沈曼

随着我国“一带一路”战略的实施，工程用地问题仍然是项目谈判和实施的重中之重。承包商在海外项目的工程用地问题上面临的法律风险及如何进行有效而适当的防范成为值得研究的课题。本文通过对工程用地相关法律风险的分担原则及法律风险防范措施进行全面而系统的论述，提出了防范建议，总结了方法经验，以期为相同或相似课题提供参考和借鉴。

随着近年来我国“一带一路”战略的推进，工程用地问题在海外项目的谈判和实旋中受到愈来愈多的关注。工程用地是工程项目的起点和基础，工程用地相关法律风险的分担原则以及承包商在工程用地的范围、获取时间、使用许可、障碍物的移除和人员的重新安置等问题的应对过程中如何防范相关法律风险成为具有实践意义的关键问题。本文从承包商的立场出发，参考FIDIC合同条件中的风险分担原理，通过合同约定、实践做法等不同方面的论证，结合笔者的工作实例与案例，对海外项目中工程用地相关法律风险防范论述如下：

一、工程用地相关法律风险的分担原则

（一）总体原则

在海外项目参与各方中合理分摊风险的一项基本原则是：风险分担应能够激励合同双方努力使己方收益最大化的同时也能有利于完成项目总体目标；由此派生一项具体原则：哪一方最有能力以低成本控制该风险，风险应由该方承担。根据上述原理，工程用地属于项目所在国家/地区（“东道国”：的土地，在土地的征收、拆迁、保管等过程中往往需要公其关系、公权力甚至国家机器的介入，通常情况下，业主本身即为东道国政府或与东道国政府关系紧密，因而更适合承担上述相关法律风险；此外，亦有部分法律风险的应对有赖于一定的施工能力，因而更适合由承包商承担。

（二）业主负责提供永久工程用地

作为最具有权威性的咨询工程师组织，FIDIC出版的合同范本得到了世界范围内广泛的承认和认可。FIDIC合同条件多个版本中均约定由业主负责向承包商提供进入和占有现场（永久工程用地）各部分的权利。

从海外项目的实操来看，现场的征地（Land Requisition）是业主的一项基本义务。在土地征用后，业主按合同约定，将现场用地提供给承包商占用（Possession ofSite），同时赋予承包商进入现场的通行权（Right of Access）。

（三）小结

综上所述，工程用地相关法律风险的分担原则为：业主负责完成征地并向承包商提供进入和占有现场（永久工程用地）的权利；在此基础上，关于工程用地其他相关法律风险，针对每种风险不同的特点，应由业主和承包商中相较于对方处在更好的立场上承担该风险的一方承担。

二、工程用地相关法律风险防范

按照上述，承包商可以获得由业主提供的永久工程用地，但在处理工程用地的范围、获取时间、使用许可、障碍物的移除和人员的重新安置等问题时仍会面临诸多法律风险。针对此，在遵循上述风险分担原则的基础上，进行具体论述如下：

（一）工程用地的范围

实际上，承包商实施工程项目不仅需要永久工程用地，办公和生活营地、设备和材料的存放地、各种料场、废料场等（合称为“临时工程用地”）由于为施工提供保障而同样至关重要。实践中，因疏忽而未将工程用地的范围纳入谈判范畴或工程承包合同（“主合同”）中对业主提供工程用地的范围界定不清的情况并不少见，承包商不得不自行获取部分工程用地或由此引发争议。针对此，提出法律风险防范建议如下：

1、落实合同约定。虽然临时工程用地和永久工程用地的用途存在差异，但因二者都属于东道国的土地而在“更适合由业主承担风险获取”方面并无差别，由业主负责提供临时工程用地符合风险分担的原则。相应地，建议在主合同的合同条款中约定由业主负责向承包商提供临时工程用地，并承担由此产生的费用。以某国某高速公路项目为例，双方在主合同的合同条款中以列举和兜底的方式将承包商所需的各类用途的土地一并纳入了业主负责提供的工程用地范围。

此外，鉴于主合同的合同条款通常仅以阐述用途的方式约定工程用地的范围，难免发生合同双方对全部或部分工程用地的地理界限或其他指标存在分歧的情况。针对此，可考虑通过技术文件（如：图纸等）明确工程用地的地理界限和其他指标，作为相关合同条款的补充，并将该等技术文件列为主合同的合同组成文件之一。

2、完善交底工作。实践中，承包商在工程用地范围的谈判中通常仅纳入己方的设计人员，而工程项目的施工却由施工人员完成，承包商人员安排脱节或缺乏必要的交接往往导致由设计人员与业主谈判确定的工程用地范围无法满足项目施工的需要。针对此，建议承包商安排己方施工人员尽早参与工程用地范围的谈判，确保工程用地的范围、地理界限及其他指标充分而准确地满足项目实施的要求。

（二）获取工程用地的时问

大多数情况下，业主需要通过征收获得工程用地的所有权或使用权，进而才能向承包商提供。一方面，征收的不确定性可能导致业主无法及時向承包商提供工程用地，承包商面临工期延误的风险；另一方面，征收往往会引发各种类型的潜在争议，虽然业主是征收关系的当事方，但鉴于被征收的土地是用于实施工程项目，潜在争议的矛头在指向业主的同时还可能牵连承包商，承包商面临施工受到干扰、声誉受损等多重风险。针对此，提出法律风险防范建议如下：

施工进度是项目实施的核心要求之一，FIDIC合同条件多个版本中的相关约定均体现了业主向承包商移交工程用地的时间不应影响工程总体进度；无论施工合同是否以明示条款方式规定了业主提供进入和占有权的条款，施工合同都存在一项默示条款，即业主应在合理的时间内向承包商提供现场占有权，以便承包商履行合同的权利和义务，按期完成工程项目，因而，业主应按合理的、不影响施工进度的时间向承包商移交工程用地。与此同时，业主在移交之前都需要对工程用地承担妥善保管的责任，也就会更加积极地处理和应对潜在争议，过早地移交工程用地将导致业主过早地解除保管责任，因而，在可行的限度内，业主占有工程用地的时间越长，承包商受潜在争议的负面影响就越小。综上，建议在主合同中约定业主应在项目开工之前向承包商提供部分工程用地以确保承包商在工期起算时即可顺利开始施工，并将此条件作为项目开工的前提条件之一；此后，业主应按照施工进度计划向承包商提供工程用地。该方案在满足工程进度要求的同时最大限度地减少了承包商受潜在争议的负面影响，使承包商得以在上述两种法律风险的防范中达到平衡。

（三）使用许可

业主完成向承包商移交工程用地并不意味着承包商一定可以合法使用，工程用地往往还存在法律层面的欠缺——东道国法律通常规定使用某些临时工程用地应获得许可（例如：针对各种料场的开采许可）。然而，在某些国家，该等使用许可的管理混乱，制度空白、管辖冲突、办理效率低下等问题凸显，承包商面临无法及时获得许可或获得的许可存在权力/权利冲突等风险。针对此，提出法律风险防范建议如下：

FIDIC合同条件多个版本中均约定承包商负责获得该等使用许可，业主承担相应的协助义务，即取得任何许可的责任在承包商一方，业主仅提供“合理协助”，据此，由承包商承担获得使用许可的责任符合惯例做法。然而，承包商对该责任的承担应尽可能避免受到其无法控制的因素（如：东道国在该领域的管理缺陷等）影响，相应地，建议尽早做好关于该等使用许可的法律尽职调查，充分了解和掌握为使用工程用地需要获得哪些许可以及相应的申请程序和手续；同时，虽然业主不承担主要义务，但其有能力在使用许可的获得方面帮助承包商争取更多便利，建议在主合同中约定业主承担协助义务，一旦在使用许可的办理过程中遇到阻碍或与第三方发生争议，可据此寻求业主协助。

（四）障碍物的移除和人员的重新安置

业主完成工程用地的征收并不意味着承包商一定可以直接使用，工程用地往往还存在事实层面的瑕疵——障碍物及/或人员。实践中，主合同中对障碍物移除和人员重新安置的责任承担未予约定或约定不清的情况屡见不鲜，导致承包商无法立即将工程用地用于施工，而自行移除障碍物及/或重新安置人员将使承包商面临增加费用、延误工期及其他风险。针对此，提出法律风险防范建议如下：

1、业主承担“一揽子”责任。障碍物的移除难免需要东道国主管机关的协调配合（如：移除公其管线），人员的重新安置更是牵涉人权和民生，业主相较于承包商更适合承担这一风险。建议尽量争取在主合同中约定业主对工程用地的征收、移交及障碍物的移除和人员的重新安置承担“一揽子”责任，并承担由此产生的费用。以某国某高速公路项目为例，双方在主合同中约定：业主应完成征地，拆除、移除、迁移所有既有障碍物和公共管线（包括地下管道和电缆等），并应负责征地界限内所有居民的重新安置。

2、承包商承擔移除障碍物的责任。业主承担“一揽子”责任固然对承包商有利，然而，障碍物的移除需要一定的施工能力方可完成，即便业主承担该风险，通常也需要寻求第三方实施，而承包商本身即具备施工能力。因而，当在谈判中无法实现业主承担“一揽子”责任或由承包商完成效率更高时（尤其在项目工期压力较大的情况下），在障碍物的移除和人员的重新安置这一风险的承担上，由承包商承担其中移除障碍物的责任亦符合风险分担的基本原则。

尽管上述，承包商并非无限制地承担移除障碍物的风险，其承担该风险的程度应与其对该风险的掌控能力相匹配，即限定在其通过合理依赖业主提供的信息和现场考察而可以合理预见的范围内。据此，建议在主合同中设置“不可预见的物质条件”机制，当承包商面临的风险超出其掌控能力——实际施工过程中在工程用地（地上或地下）遇到了其在提交投标书日期（或其他基准日期）凭其经验不能合理预见的障碍物，则承包商有权依据该机制向业主索赔，获得费用的补偿及/或工期的延长。值得注意的是，即便主合同中通常会约定“不可预见”的含义，但由于缺乏具体的判断标准，发生索赔时，问题的焦点仍会落在遇到的障碍物是否为“不可预见”这一问题上。针对此，可考虑通过反向约定可预见的物质条件帮助确定“不可预见”的标准，将能够通过某种证据证明承包商可预见的物质条件排除在外。以某国某项目为例，合同双方在主合同中约定：合同或者工程师已经提示的物质条件，无论承包商是否有经验，在施工中遇到此类问题无权索赔。笔者认为，“不可预见”的范畴可根据合同双方的谈判地位和实际情况具体讨论，但无论尺度如何，该方案都使双方对此问题有了相对确定的预期，有效避免或减少了由此引发的争议。

三、结语

工程用地问题涉及诸多法律风险，这一复杂局面在海外项目中尤为凸显。虽然风险分担的基本原则为工程用地问题的相关各方提供了指引，但始终不存在“放之四海而皆准”的风险防范措施。承包商在与业主相互博弈的同时，更需以合作其赢为立足点，在遵循原则的前提下，针对具体风险逐一研究并寻找最适合的承担主体和承担方式。在“一带一路”战略推进过程中，工程用地问题仍会是海外项目的焦点，积极应对合同谈判并完善合同条款、全局考虑以平衡不同类型的风险、准确把握风险承担的界限将为包括工程用地在内的一系列问题的法律风险防范提供借鉴。