PPP项目合同的违约及风险防范问题研究

关键词 PPP 合同违约 风险防范

作者简介：张语涵，吉林财经大学研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.035

一、PPP项目合同违约概述

（一） PPP项目合同、合同违约内涵

1.PPP项目合同内涵

关于PPP项目合同的含义，从财政部颁布的《财政部PPP项目合同指南》中提出，PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。笔者根据政府文件的定义，总结出PPP项目合同的特征：

首先，合同主体为政府和社会资本。

其次，合同标底为基础设施和公共服务，如能源、轨道交通、环境保护、养老服务等，具备一定的垄断性。

再次，政府选择社会资本时应遵守特定的程序。根据国务院发改委、财政部、住建部等多部门联合下发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定：政府实施特许经营项目，应通过竞争性程序选择社会资本。在PPP项目中采取公开招标方式的，应遵守《招标投标法》的程序；采用竞争性谈判或磋商方式的，应遵守《政府采购法》和《PPP项目采购管理办法》的规定。

最后，PPP合同兼具民事与行政双重法律关系。一方面，政府具有监督和管理社会公共领域的功能，拥有项目的监督权和提亲终止权等；另一方面，政府和社会资本共同对项目进行投资，其本质是政府购买服务。

从我国以往的PPP项目合同纠纷情况看，政府和项目公司（以下简称“SPV”）均存在一定程度的诚信问题。政府诚信是PPP项目合同顺利履行的关键，而政府有悖诚信原则情形包括：不按合同约定支付服务费；政府领导换届时，单方提前解除合同。而项目公司违约的情形：随意提高项目产品价格，如污水处理公司提高污水处理费。

2.PPP项目合同违约内涵

违约责任是合同不履行和不适当履行的法律后果或法律责任。为了避免或减少违约纠纷，项目合同当事人应当遵守诚实信用和全面履行原则，认真履行合同义务。

（二） 一般违约、重大违约与一般违约转为重大违约

区分一般违约与重大违约的意义，在于明确合同双方在违约时享有的权利和义务，避免混淆两种违约行为的界限和处理方法而发生不必要的纠纷。因此双方应根据项目的特点，划清一般违约与重大违约的界限。二者的区别主要在于：首先，违约程度不同。一般违约的程度较为轻微，通过采取补救措施，仍然可以达到合同目的；而重大违约是对合同根本义务的违反，已经无法实现合同目的。其次，法律后果不同。一般违约可以继续履行；而重大违约发生后，守约方有权解除合同。

1.一般违约

一般违约是相比重大违约而言的，是指违约行为具有轻微和非实质的特点，可以通过继续履行、采取补救措施或赔偿损失等方式补救。得到补救后，合同订立的目的仍然可以实现。我国《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行……”。上述条文表明了一般违约行为得到《合同法》的承认。

2.重大违约

重大违约是指违约方的行为导致合同目的无法实现。我国《合同法》没有使用重大违约的概念，但在合同解除事由的法条中涵盖了重大违约行为：在合同履行期限届满前，一方明确表示或以行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……另外，国务院发改委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》载明了严重违约的情形。其中第38条规定，在特许经营期内，因特许经营合同一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行合同约定义务，经合同双方协商后，可以终止协议。

3.一般违约转化为重大违约

当项目合同一方违约时，守约方应向违约方发出通知，要求违约方对其违约行为予以纠正或采取补救措施。接到通知后，违约方没有纠正的，这时就构成重大违约。如政府方为按合同约定支付服务费，项目公司可以发出函件要求其履行付款义务。但政府仍拒绝支付的，项目公司有权解除合同。

（三） PPP项目合同违约责任与承担方式

违约责任主要包括对违约行为的纠正、赔偿经济损失、支付逾期利息、回复原状。如无法恢复原状的，应当支付相应的违约金。实践中，各地方政府签订的PPP合同，常见的违约责任方式有：对一般违约行为，可以采取恢复原状、停止违约行为，赔偿实际损失等补救措施；在违约方采取了补救措施后，违约方应继续履行合同；合同中约定了惩罚性违约金条款，用以规范双方行为。

二、PPP项目合同常见违约纠纷与防范措施

我国自20世纪90年代开始推广BOT项目以来，由于国家没有指定专门的PPP法律法规，项目的履行主要依据地方政府制定的规范性文件，因而产生许多合同违约纠纷。虽然国务院、财政部、发改委颁布了诸多的文件，但这些文件法律位阶较低、相互之间存在矛盾。为了避免和减少违约纠纷，项目合同当事人应当遵循诚实信用和全面履行原则，认真履行合同义务。

（一） 政府方违约

1.因国家法律法规、政策变化引起的纠纷及防范

当PPP合同签订后，国家法律法规或政策变化与PPP合同条款出现矛盾引发纠纷。如长春汇律污水处理厂PPP项目，项目伊始，香港汇律公司和长春市排水公司合作融洽。但2002年以后，国家出台文件要求清理“固定回报”条款。长春市政府开始拖欠并停止向项目公司支付污水处理费。最后经过诉讼程序，项目被迫终止。

防范措施：为了此类风险，应在特别注意：首先，对政府承诺进行合同的合规性审查，特别对“固定回报条款”及税收优惠政策是否与当前法律、法规相冲突。如存在，則尽可能避免签订此类条款。其次，明确作出“法律变更”的特别约定，示范条款：“本协议有效期间，如国家颁布新的法律、法规导致项目合同无法继续履行的，由甲方承担相关风险及经济责任”。

2.政府违反唯一性条款引发纠纷及防范

政府授予SPV特许经营权后，又允许其他公司开办类似项目。这就违反了“唯一性”条款。

防范措施：PPP项目合同一定要将“唯一性”条款编入合同，决不能相信政府的口头承诺。

3.政府征收征用引发纠纷及预防

《物权法》赋予政府拥有征收征用权，这就给PPP项目的投资人带来风险。

为防范政府征收征用风险，在签订合同前，双方应在合同明确约定政府征收、征用项目资产、股份条款。当政府违约时，须赔偿項目公司的损失、应得利益及约定的违约金等。

（二）项目公司违约

1.项目公司解散、破产或资不抵债无法履行合同的

PPP合同签订后，常有SPV由于各种原因出现资不抵债而解散、破产的情形，使得合同无法继续履行。因此，在项目合同中应做好下述约定：在项目实施期间，SPV无力经营或发生清算、破产情形的，政府方可以提前解除合同，并要求SPV赔偿由此给政府方造成的损失。

2.SPV没有按约开工或竣工

在新建、改建或扩建的PPP项目中，SPV延期开工、交工或运营的，逾期时间较长构成违约。为防止此类纠纷，双方可以再合同中约定，SPV开工后 日内未能施工、竣工或延期运营的，政府方有权解除合同，且SPV应当承担违约责任。

3.SPV提供的产品或服务未能达到合同约定标准的

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第53条规定，特许经营者违反法律、法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，或者造成重大质量、安全事故或突发环境事件的，有关部门应当责令限期改正并处罚款。情节严重的，可以终止特许经营协议。为防止此类纠纷，在项目合同中作出有关产品、服务质量条款，如SPV因管理不善，发生特别重大质量、安全生产事故的，政府可以解除合同。

4.SPV违反股权变更限制的约定

政府方在PPP项目中通过投标阶段或谈判阶段，选出信誉良好、资金充沛、管理能力强的社会资本方。而如果社会资本方签订PPP合同后，不经政府方同意擅自转让项目公司股权，有可能违背政府意愿，给项目的正常实施带来负面影响。

因此为避免此类风险，对于SPV股权的转让，在项目合同中一般会规定项目公司股权转让的期限、政府同意或批准等限制条款。如王小郢污水处理厂PPP项目在合同中约定：“项目公司及其母公司的股权或结构未经甲方批准，或不符合本合同规定的情形和例外情形，不得擅自变更”。也有的政府方通过“锁定期限制”条款，如实践中在PPP合同中约定，“股权的锁定期一般持续到项目运营后的2年，通常至少需要在项目缺陷责任期届满后的一定期间”。

三、因违约行为导致项目合同终止后的处理

因合同主体的违约行为导致项目合同提前终止的，甲方应当回收项目，并根据实际情况和合同约定给予项目公司相应的补偿。

（一） 回购义务

因政府过错导致项目合同提前终止的，政府应当对项目进行回购。只有在SPV违约导致项目终止的，政府才可以免除回购义务。

（二） 回购补偿

因违约行为导致项目合同提前终止的，双方应协商合同终止后的补偿范围和方法。

1.政府原因导致兴牧和同提前终止的补偿

因政府原因导致合同提前终止的，补偿的原则应为SPV的实际损失。实际损失包括SPV已经实际发生的损失和继续履行合同的应当利益。包括SPV尚未偿还的所有贷款、投资项目的资本总和、因项目提前终止而产生的对第三方费用（如SPV须支付给承包商的违约金、雇员补偿金等）、SPV的利润损失。

2.SPV违约导致项目合同提前终止的补偿

如果由于SPV违约而发生PPP项目合同的终止，政府有权不予回购和补偿。政府可以要求项目公司将项目所有资产全部无偿移交给政府。即使政府同意回购的，其补偿的标准也比较低。其补偿的计算方法有两种：第一，项目市场价值补偿。双方可以选择第三方，如资产评估公司、会计师事务对项目资产按项目重新采购的市场价值计算补偿金额。第二，账面价值方法补偿。该方法主要考虑项目资产本身的价值而不是项目合同价值。

参考文献：

[1]曹珊.政府和社会资本合作项目.法律出版社.2017.

[2]李成林.PPP项目合同操作指引.法律出版社.2017.

[3]周兰萍.PPP项目运作实务.法律出版社.2016.

[4]中国建筑股份有限公司法务事业部.PPP全流程运作实务.中国法制出版社.2017.