大数据“懂”你也“伤”你

APP利用大数据精准“杀熟”的现象近期引发网民关注。比如，同一段路程，同一打车软件对两部手机的报价却不一样，老用户比新用户的价格高。

大数据在医疗、教育、文化、金融等领域前景可期，为公众勾勒出一幅信息通畅、生活便捷的美好图景。但同时，数据违规使用、非法交易等问题频发，如得不到及时整治，势必影响数据利用效果与大数据产业发展。

大数据“杀熟”给新零售发展蒙上阴影

陆峰（电子信息研究院互联网研究所副所长）

有网友反映，自己是某旅游平台常客，偶然发现经常预订的380元/晚的房间，其他用户只需300元就能拿下。大批网友表示自己有过被大数据“杀熟”的经历。不仅酒店预订，在打车、通讯套餐、电影订票、网络购物等线上消费中，电商“杀熟”的情况可谓比比皆是。

低价是有效的“拉新”手段，在流量红利见顶、电商获客成本高的当下，用低价把新用户留存成老用户，在用户消费习惯形成后提高价格，已经成为部分商家获取更高利润的“潜规则”。基于大数据的“千人千面”，通过出让部分个人隐私，帮助企业作最优决策，本是有利于双方互利共赢的事情，但一些企业却利用大数据“作恶”。

尤其值得注意的是以大数据为基础的新零售行业，在新零售火爆的当下，线上消费积累的亿万消费大数据优势是其能够继续引领消费的有力保障。如果一再出现大数据“杀熟”丑闻，将会影响新零售中用户对大数据这个工具的态度，使用户对于新零售的各种应用采取抵制态度，最终影响整个新零售电商行业的发展。

大数据“杀熟”行为具有很强的隐蔽性，消费者无法了解企业在数据黑箱里究竟装了哪些运算法则，也没有人能够在智能计算定义运行的经济社会中独善其身。利用好大数据的同时，强化治理，谨防其对我们的生活造成的新困扰，已经刻不容缓。

要解决这个难题，除完善相关法律法规之外，还需从四个方向做工作：加强大数据应用监管治理能力建设、发展大数据应用监测和评价服务、推进大数据分析企业强化行业自律以及提高全社会对大数据作恶行为的警惕性。

平台能用格式合同强制收集用户数据吗

朱巍（中国政法大学传播法研究中心副主任）

近日，某智能家居应用软件被指擅自将用户个人无线网络密码上传至平台服务器。虽然用户对使用该应用软件的格式合同点击了“同意”，但是平台这样的行为究竟是否合法？

为了提供相应的服务，平台需要部分个人数据，这无可非议。个人数据的使用是否合法，关键在于平台是否遵循了网络安全法中规定的“合法性、正当性和必要性”三个原则。“合法性”指数据的采集、使用和处分的全过程应该遵守强制法规定；“正当性”指使用者应该事先得到用户的明确授权；“必要性”则将“最小伤害”原则适用于信息使用的全过程，明确不得超过业务需要和用户知情权范畴过分采集或使用数据。

实践中，网站—般以“网民协议”的方式取得用户授权，这种合同授权的方式大都以格式条款的方式作出。格式合同在合同法解释中，往往受到霸王条款的限制。这也就使网站通过合同取得用户授权的合法性大打折扣。

用户是否事先通过格式合同的方式完全知情和授权，成为网站能否有权商业化搜集用户信息的关键。何谓合法有效的网民协议格式条款授权？一方面，协议应以显著位置提示用户隐私条款的注意事项，明确告知用户数据被采集和使用的范围；另一方面，网站应提供高效畅通的退出机制，使用户随时可以拒绝、删除和终止网站已采集的数据。值得注意的是，我国网络安全法特别规定了用户对自己数据的控制权，即在用户发现网站违法违约或出现存储错误数据行为时，有权要求网站删除、终止使用或更正数据。

可见，尽管网站可以通过格式合同取得用户对个人数据的处分权，但是，这必须建立在充分尊重用户个人意愿的前提下，明确告知、显著提示、事中事后退出和赋予用户及时更正权利等条件成为合法个人数据使用的关键所在。

大数据交易正规军如何与黑市交易作战

王叁寿（贵阳大数据交易所执行总裁）

近日，又一起个人信息被非法买卖的新闻曝出，美团外卖等外卖平台上的客戶订餐信息，被店家、中介，甚至外卖小哥对外销售，内容具体到用户的姓名、联系方式和地址。

作为国内首家也是唯——家国家级大数据交易所，从贵阳大数据交易所成立的第—天开始，我们就开始了与“大数据黑市”斗争的持久战。

数据交易所中交易的信息是严格脱敏（脱离敏感信息）后的大数据产品，成本高、信息少。以脱敏后的病例数据为例，这些数据来自正规渠道，在出售时需要去掉人名、身份证号码、电话号码、家庭地址、工作单位等敏感信息，每份价格在10元到20元之间。但这个价格与黑市中流通的数据价格相比，根本不占优势。在上述美团外卖信息泄露事件中，外卖数据5000条起售，每万条价值800元，平均—条信息不到0.1元。

出于对低廉价格和丰富信息量的需求，数据黑市大获市场。但是这种置公众隐私安全于不顾的短期获利行为，对于大数据行业未来的发展无异于杀鸡取卯。更关键的是，有需求才有供给，正是因为一些数据购买公司对于敏感信息的索取，才让个人信息被大量盗窃并泄露。仍以病例数据为例，脱敏后的病例数据对科研机构具有极高的科研价值，可以帮助降低国内医院误诊误判的比例，但对于保险公司来说，脱敏数据没办法帮助它判断具体投保人的情况，因此需要完整信息。此外，还有大量黑市数据销往互联网金融、P2P网贷等公司。

大数据市场的整治根本上还是要靠技术，所谓的技术手段其实就是给数据加上GPS。数据需要溯源，贵阳大数据交易所也在这方面进行尝试，但摆在眼前更重要的问题是，我们缺乏一套完整的数据流通管理制度，从数据采集、清洗、脱敏、脱密、建模、分析算法到应用，整个大数据的链条非常完整，技术水平也很高，但数据交易的行业规则、交易标的的合法性、资产评估与定价等问题始终没能确立。

企业对大数据的利用要谨防不正当竞争风险

史继红（隆安律师事务所律师）

2016年12月，“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息”案在北京知识产权法院终审宣判。法院认定脉脉构成不正当竞争，应赔偿新浪微博运营商200万元。

类似的大数据不正当竞争纠纷案并不鲜见。2014年5月，大众点评诉百度不正当竞争案在上海宣判。大众点评诉称“百度地图”及“百度知道”大量复制大众点评数据，百度回应称大众点评网的Robots协议（网站通过Robots协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取）并未禁止搜索引擎抓取相关数据。法院一审判决百度赔偿大众点评323万元。

大数据已经成为提升效率、支撑创新最重要的元素之一，数据的获取和使用，能成为企业竞争优势的来源，也能为企业创造直接的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源。

如何判断企业平台之间的相互“抓取数据”是正常的数据共享，还是不正当竞争？此类案件涉及互联网环境下用户数据的获取和使用，在案件查明和适用法律层面判断是否构成不正当竞争时，要判断其获取、使用其他平台数据的行为是否具有合法性和正当性。合法性，即抓取数据的行为是否符合互联网开发者协议的约定；正当性，即其行为是否符合行业惯例等正当使用之目的。

需要特别注意，在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下，市场主体跨界经营的情况十分常见，因此反不正当竞争法所调整的竞争关系，不限于一般意义的“同业者”之间，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系，以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。例如，虽然百度地图是提供地图搜索及导航等服务的企业，但它与百度糯米、百度外卖都是百度旗下的网络生活服务内容提供商，这种关联注定了百度地图使用了大众点评数据后可以为百度糯米与百度外卖争取交易机会，因此构成对大众点评的不正当竞争。