“二倍工资”文献综述

红艳

二倍工资是“劳动合同法”中重要的法律条款。它的实施，有利于促进书面劳动合同的签订和促进和谐劳动关系的建立。本文基于“二倍工資”和“双倍工资”为关键字在知网上搜索，并筛选其中的核心期刊文献，在此基础上，对我国实施“合同法”以来的存在的争议，如二倍工资的性质，归责，仲裁时效以及其他特殊情况进行了综述。

2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》是“我国劳动法制建设史上又一个里程碑意义的法律” ，这部法律在我国劳动法律关系中首次确立了二倍工资条款。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条都有“二倍工资”相关的规定。

《劳动合同法》及其实施条例的颁布实施，提高了劳动合同的签订率，但不签订劳动合同的责任—用人单位支付二倍工资的劳动争议纠纷也随之出现。在处理有关二倍工资的劳动争议中，理论界、司法实践对相关法律问题，缺乏统一的认识，造成仲裁结果、判决结果迥然有别。

本文基于“二倍工资”和“双倍工资”为关键字在知网上搜索，并筛选其中的核心期刊文献，在此基础上，对我国实施“合同法”以来的，二倍工资的研究进行综述。

一、实践中存在的争议

虽然我国劳动合同法以及劳动合同法实施条例对二倍工资作出的明确规定，但是在劳动者进行仲裁诉讼主张二倍工资或者用人单位对二倍工资进行抗辩时，关于二倍工资的实践问题，目前来看法律法规并没有做出明确规定，各个地方的解释和裁决也有差异，造成了很多的争议。

（一）“二倍工资”的性质

关于二倍工资的性质，有两种不同的观点。一种认为，二倍工资也是劳动报酬，属于工资 。另一种认为二倍工资是一种惩罚性质的赔偿责任，二倍工资性质的确认，关系到很多法律问题的处理，比如二倍工资的是否以经济补偿金的基数来计算？仲裁时效是否适用特别时效？

目前，在学界还是司法界，普遍将二倍工资作为赔偿责任来处理 。首先从工资的定义看，工资是指用人单位根据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的劳动报酬。有付出劳动才会有工资。其次，二倍工资虽然在用语上使用了“工资”，但有关条款却出现在“法律责任”一章中。从立法本意来看，增加的一倍工资实质是惩罚性赔偿，而不属劳动报酬。是用人单位因违法未签订劳动合同要承担法律责任，而支付给劳动者的额外给与 。从法律上的关系来看，劳动者二倍工资的取得是与用人单位没有与其依法签订书面劳动合同的法律事件相对应的。因此，二倍工资与劳动者所取得的劳动报酬有着本质区别 。最后，如果将二倍工资的性质界定为工资的话，则将有关其他劳动法律中的相关问题，都应为工资来进行处理，才符合法律的一致性。但是，这样会造成用人单位负担过重的问题 。

（二）“二倍工资”的归责

举证责任指的是在诉讼过程中应当由谁来承担提出证据，并用证据来证明事实的责任。在还没有民法典的我国对其也只是做了粗浅的规定，学术界也对其争议不断。而《中华人民过劳动争议调解仲裁法》第六条对劳动者与用人单位发生争议时的举证责任做了规定，其中单位承担较大的责任。因此实践生活中，大多数争议都由单位承担举证责任。这确实有助于维护当下的劳动力市场处于弱势地位的劳动者，打消用人单位不法利用劳动者的价值，减少直至消除用人单位“应为”“能为”而“不为”的状况 。

一种观点认为，不管是用人单位还是劳动者的过错导致未签订书面劳动合同，用人单位都应当支付二倍工资 。《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》支持此观点，它规定因劳动者的原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。

另一种观点认为，劳动法律、法规关于建立劳动关系应当签订书面劳动合同的规定，对用人单位和劳动者均具有约束力。劳动者明确表示不与用人单位签订书面劳动合同的行为或者故意拖延与用人单位签订书面劳动合同的行为，与劳动法律法规相悖。故在此情形下，劳动者要求用人单位支付二倍工资，不应予以支持 。同时，《劳动合同法》也没有明确规定劳动者拒签的情况下用人单位仍需支付二倍工资。实践中，用人单位为逃避法律责任往往提出一些抗辩理由，其中就包括劳动者拒签。一些地方的指导性意见支持这一观点，如《上海市高级人民法院、上海市人保局关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第2条和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第21条规定，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付二倍工资。

（三）“二倍工资”的基数

二倍工资在《劳动合同法》上的表述是“二倍的工资”，那么第一倍的工资无疑成为了关键点。但无论在《劳动合同法》中，还是在《实施条例》中，都未对“二倍工资”的计算标准作出明确的规定，这就导致在法律适用中出现了很多不同的理解和分歧。我国的工资是由基本工资与辅助工资组成的。通常基本工资则被称为底薪，辅助工资当中包含加班工资、绩效奖金、津贴、补贴等。那么第一倍工资是仅为底薪还是底薪加辅助工资责成为学术界争论的焦点。

一种观点认为，以基本工资为赔偿基数 。劳动报酬一般由基本工资、辅助工资两类单元构成，基本工资包括计时工资和计件工资，辅助工资包括奖金、津补贴、加班工资及特殊情况下支付的工资，以其中的基本工资作为计算基准较为适宜，这是由基本工资的特性所决定的。一是基本工资具有主干性，即其在总额中占有较大比重，这能体现惩罚性法律责任的特点，促使用人单位签订劳动合同以达到立法之目的。二是基本工资具有常规性，这有利于体现劳动法的明确性、稳定性，进而有利于此类纠纷的自我解决。三是基本工资具有基准性，即是计算其他货币性给付的基准。

另一种观点认为，应为两者的总和。若适用“二倍工资”时仅为基本工资，不仅此条款的意义不大，对单位的威慑力亦不明显，同时，也无法真正保护劳动者的利益 。

从国务院颁布的《关于工资总为组成的规定》来看，工资应是工作的时间乘以约定或法定的月工资标准，从立法的目的也可得知，工资是劳动的应得报酬。因而，我们可以从《劳动合同法实施条例》第十四条来确定其计算基准为有约定的按约定，没有约定的为当地的最低工资标准。此计算基准不仅符合当下发展国土领域大、发展不平衡的我国，同时也有平衡各地经济水平的作用。

（四）“二倍工资”仲裁时效

仲裁时效的起算直接影响到双方当事人的合法权益，实践中，各个劳动仲裁机构在审理劳动争议案件时，对仲裁时效起算的法律规定存在一些不同的理解和应用。

一种观点，是基于二倍工资的性质为工资的基础上，认为“二倍工资”中的“另一倍”是“工资”，属于劳动报酬的范畴，故应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款特别时效的规定，其仲裁时效应当自劳动关系终止之日起算

第二种意见认为，二倍工资是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用1年的仲裁时效。按照劳动法的一般原理，劳动报酬是劳动者提供劳动的回报，是劳动合同的主要内容，也是劳动者主要的合同权利。而因未签订劳动合同要求用人单位支付的二倍工资，属于对用人单位的惩罚性规定，非劳动者的劳动所得。因此，作为惩罚性赔偿的二倍工资，应当按照普通劳动争议处理，其仲裁时效期间为1年。

二、其他的研究

（一）一些特殊时期，是否赔偿二倍工资 ？

试用期：老板试用期内可以不签劳动合同的说法，是站不住脚的。至于试用期间给不给补发双倍工资，这要看用工的期限是否超过了一个月，超过了一个月的宽限期就要给开双倍工资，这和是不是试用，是不是在试用期间没有关系。

工伤期：《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。这里的原工资福利待遇不变，即按照出勤对待而发给的全部工资与福利待遇不变。所以劳动者住院的没签书面劳动合同的在医疗期间内的时间，应当按双倍支付。

非用工患病的医疗期：应为用人单位拆迁公司给其开双倍工资的期间。其中，医疗期间的双倍工资，可按医疗期的工资（不低于最低工资标准的80%、本人工资的70%）的二倍计算。

休假生产期：《劳动法》第六十二條规定，女职工生育享受不少于90天的产假。《女职工劳动保护法》第四条规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资或者解除合同。没签书面劳动合同，劳动者怀孕期、产期、哺乳期不应从双倍工资的期间中剔除。

三、评述

二倍工资罚则作为一项重要的法律制度，在以保护劳动者的利益为出发点的前提下，试图在用人单位与劳动者之间找到合适的平衡点。由于《劳动合同法》是多方利益主体博弈妥协的结果，从某种程度上来说，存在不足在所难免，但其不至于否定该制度的重要性和必要性。随着我国劳动合同制度的深入研究和完善，二倍工资罚则必将在构建劳动关系和平衡各方利益方面发挥应有的作用。

对于二倍工资的争议也从未停止，各地区对于它的适用问题也存在很大分歧。为了使“二倍工资”的法律条款得到更好的实行，使这些存在分歧的问题能在日后出台的相关规范性文件中得以明确，就要从相关条款的法律性质、支付标准和时间节点等方面就“二倍工资”的适用问题进行分析，这样才能解决司法实践中适用标准不统一的问题，才能使这一系列有明确立法目的的法律条款得到更有效的实施，从而更好地保护广大劳动者的合法权益。（作者单位为华东师范大学）