转型时期刑法立法的思路与方法

沈少杰

【摘要】转型时期的刑法立法要想更好地满足时代发展需求，就需要及时转变法律观念，赋予刑法新的机能，运用新的调控手段，积极地参与到社会治理之中，并建立以刑法典为核心，保安处分和刑罚措施并行的刑法体系，以更好地提高刑法立法的执行力。

【关键词】转型时期;刑法立法;思路;方法

现有的刑事立法解释非常活跃，并且在刑事司法实践中扮演了不同的角色。但是为了更好地满足转型时期的发展要求，就需要明确刑法立法的思路与方法，对其中存在争议的地方给予解决，以更好地发挥刑法立法的作用。

一、刑法立法活跃的社会背景

这里所提及的社会转型通常是指从传统封闭的农业社会逐渐过渡到现代开放的工业社会。社会转型不仅属于整体性的发展，同时也属于特殊的结构性变动。实际上，中国社会转型是急剧的、浓缩的，存在一定的社会风险，具体包括犯罪、社会分化、社会不安、失业、公害等社会代价。对于上述现象，法律不可能不做出回应。通常情况下，刑法立法的制定可以反映出对某种类型问题的有效回应，虽然此類问题看起来非常尖锐，但是其有可能对一部分个人及组织的福祉产生影响，因此得到了立法者的广泛关注。但是，刑法立法也能够通过社会动荡、环境恶化、忧惧、冲突及科技革新等原因而产生。涂尔干所提出的著名观点是，转型时期的社会犯罪率会呈现出逐年升高的趋势，造成这种现象主要是由于旧的规范失效了，但是取而代之的新规范尚未完善地构建起来，从而引发了“失范”的现象。然而，晚近刑法立法很好地缓解了涂尔干所提出的“失范”现象，更好地满足了社会治理和发展的总体需求。

对我国近二十年的大规模社会变迁进行回顾可以发现，转型时期产生了极为独特和复杂的内容，社会转型与社会发展和经济建设之间具有错综复杂的关系，并在不同程度上影响了刑法立法的活跃度。实际上，对晚近刑法立法产生较大影响的转型类型有社会治理方式转型、经济转型、生态目标转型、价值观转型、政治治理方式的转型等内容。上述所提及的转型时期，立法者为了能够构建全新的秩序目标，需要借助一系列的成文刑法来推动国家意志的法律化。因此，我国刑法立法在近些年来处于活跃期，这些都与社会转型有着密切的联系。

二、转型时期刑法立法的总体思路

在回应社会转型方面，当下刑法立法做出了积极的应对，但是在总体立法思路上，立法模式的“零打碎敲”并未变得越来越清晰，仍然在沿用相对比较粗放的方法。从总体上来看，未来的刑法立法，需要建立一套理性、多元、能动的总体立法方略。这里所提及的理性一般是指在罪刑设置和立法总体思路上注重科学性，强调论证的充分性，不过分地盲从于公众情绪或社会舆论;多元一般是指尝试构建一套以刑法典为核心，并辅以轻犯罪法，开展保安处分措施和刑罚双轨制的成文刑法体系;能动主要是指刑法立法可以按照社会转型的基本要求及时地做出反应，并适度扩大刑罚处罚范围，不能放缓增设新罪的步伐，这样不仅可以对社会生活的姿态给予积极的干预，而且还可以保持立法的活跃化。

从转型时期社会发展的基本情况进行分析可以发现，在未来很长的一段时间内，立法者并不急于削减现有罪名的非犯罪化内容，而要注重相当规模的犯罪化，以更好地维持刑法立法的活跃姿态，具体从以下几个方面开展。

首先，刑法立法是法治国家建设的要求。我们必须要承认，任何政权的存在都不可能会容忍危害行为的发生，并尽最大努力来制定有效的措施对危害行为给予禁止、制裁。对于法治方式无法有效惩治的危害行为，可以通过非法治的手段来对其进行处理，如劳动教养。因此，对于难以容忍的违法行为，要想给予其相应的处罚，最有效的方法就是借助立法者确定的刑法规范来把需要进行处罚的危害行为定义为犯罪，当然也会赋予被告人进行辩护的机会，以实现对人权的尊重和保障。在刑事诉讼之外，如果将一些值得处罚的危害行为委派给行政机关处理，可能会产生不良效果。同时，将一些处罚严厉性可能超过刑罚的行政制裁委派给行政机关自由决定，而并非法院审判，同样属于严重违反程序正义的行为。尤其是在劳动教养制度被废除之后，对于一些违法行为严禁其放任自流，还需要适当采用某些限制人身自由的措施，如果遇到处罚空挡时，为了避免危害的扩大化，可以在现行治安管理处罚法和刑法之外运转，并按照要求增设新罪，其不仅符合依法治国的基本要求，社会成熟的集中表现。

其次，传播的迅捷、媒体的发达使公众的处罚呼吁能够被有效放大，并充分地表达出来。同时，由于社会成员价值观的分化，对违法行为的感受，不同的人会产生不同的感受，此时也需要提出对犯罪化的不同要求。目前，我国有很多的刑法立法都是为了对社会需求进行回应而产生的，当然未来的刑罚立法也不会发生改变。

再次，在社会转型时期，社会生活所要面对的复杂性、危险性，社会成员对经济利益的追求、陌生程度都在增加，在个人不安感不断增强的基础上，要求刑法介入日常生活的呼吁不断增加，处罚范围扩大化、处罚早期化在所难免。

三、转型时期刑法立法的具体方法

实际上，在增设新罪时，传统的刑罚立法基本上是疲于奔命，见招拆招，从而使刑法立法扮演了“救火队员”的角色。同时，刑法立法在犯罪法益侵害性的评估、法定刑的合理配置、主观要素的判断、刑法与其他法律关系协调等方面也都还不太得心应手。为了使上述现象得到有效改善，就需要制定一套适合转型时期刑法立法发展的具体方法。

（一）拓展刑法典总则的规模

在制定刑法典的过程中，对于造成实害的重罪、侵害个人法益等行为给予全面的规定，以确保违法行为的明确性、可感性;在对新罪进行设置的过程中，需要始终坚持法治立场，并对刑法的最后手段性和处罚必要性给予综合考虑，以更好地提高立法的相对稳定性和理性化程度，从而有效改善目前立法者所需要面临的泛刑法化压力。总则的条文数也进行了不同程度的增加，意大利和法国刑法典值得我们借鉴。前者共计734条，其总则就达到了240条，而后者总则规定达到了176条。但是我国的刑法总则只有101条，因此需要对其进行有效的“扩容”，以更好地满足转型时期的发展需求，最好适当增加数罪并罚制度、保安处分措施、刑种、财产没收及返还等一系列的规定和内容。

（二）防止罪刑失衡

在对新罪配置法进行定刑的过程中，要采取有效措施来避免刑罚一味趋重，首先要考虑的目标就是刑法轻缓化。在对重刑化进行反对的同时，还需要避免罪刑失衡现象的发生，尤其是危害程度已经达到共犯（帮助、教唆）的行为，没有必要在分则中对其进行罪名的单独规定，使罪犯不会出现“捡便宜”的现象。转型时期取消介绍贿赂罪，并对其以受贿罪共犯进行惩处是非常有必要的。

（三）确保立法逻辑上无矛盾

实际上，在对《刑法修正案（九）》进行制定时，对行賄罪的处罚规定进行修改的过程中产生了一些分歧，如“根据实际情况可以对行贿人免除处罚”在当时就产生了非常大的分歧，有很多人认为这样的内容一旦实施起来，就有可能成为部分行贿者的挡箭牌，最终有可能无法有效斩断受贿者的“经济来源”，简单来讲该观点是有道理的，但是并不满足立法理性化的发展要求。从刑事政策上对其进行分析可以发现，对于重判行贿者不管如何都会面临“牢底坐穿”的处境，最终有可能迫使其鱼死网破，出现“死不开口”的尴尬局面。而受贿案的证据基本上是一对一案件，如果没有行贿人的供述或证言，可能会阻碍相关案件的侦破，导致一些腐败官员逍遥法外。所以，在严惩受贿人和对行贿人尽量网开一面之间可以遵循两害相权取其轻的原则，以便在刑法立法中为犯罪人留有一定的余地，确保司法权得以更好的实现。

（四）刑法典的修改要善于“加减法”

在刑法典中，每一条刑法的制定都有与之相对应的特定时代和社会生活状况。在社会转型期，可以借助惩罚来作为提示行为对错的标准，并在此基础上确立行为规范。待社会生活逐渐平稳下来，可以适当地在刑法立法上删除少数犯罪，即所谓的做一些“减法”也是可以考虑的。例如，根据刑法第196条第2款中所提出的规定，对于恶意透支信用卡的行为构成诈骗罪。该类案件容易查处，可以有效提高司法部门的办案效率。但是本质上对于那些欠债不还的透支行为，其实也不必要实施刑法手段给予处罚。此时，立法者需要对市场经济的特点给予充分考虑，并要求发卡银行严格按照要求履行风险管理责任。同时，为鼓励个人运用信用卡进行创业、消费和投资的时候，可以把透支行为当作民事案件进行处理，以更好地满足转型时期的基本要求。

四、结束语

在转型时期，立法者需要编纂出一部能够以不变应万变的刑法典，并在刑法典之外，编纂一部轻犯罪法典，这样不仅能够满足刑事领域法制统一的基本要求，而且还可以把附属刑法、单行刑法等内容囊括在一起，从而使刑法立法更好地满足转型时期发展需求。

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