论行政法上不确定法律概念的司法审查强度

呼旭光 薛悟娟

〔摘要〕 不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。目前，我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论加以指引，从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。因此，完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度，应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还应辅之以案例指导制度，进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计，以推动司法权和行政权的协调共进。

〔关键词〕 《行政诉讼法》；不确定法律概念；司法审查强度

〔中图分类号〕D925.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）06-0089-04

我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度，只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。针对性质不同的具体案件，采用不同的司法审查强度，直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命，同时也在不断地完善行政诉讼制度。实践中，不确定法律概念司法审查强度较为复杂，但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求，再辅之以案例指导制度，必然能有效地实现行政救济，从而不断推动依法治国的进程。

一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查

在行政法中，普遍存在着不确定法律概念。对于不确定法律概念，立法机关实现了对行政机关的广泛授权，而司法如何审查行政机关对不确定法律概念的解释与适用，则又涉及司法权与行政权之间的关系，因而不确定法律概念在行政法研究中非常重要。

在第二次世界大战之后，德国学者对不确定法律概念的研究非常迫切，对于裁量与不确定法律概念进行了严格界分。1862年，德国学者F.F.Mayer首先提出有关行政裁量的学说。1888年，奥国学者特茨纳开始陆续发表有关行政裁量的文章，他在研究行政机关自由裁量问题的基础上，提出了不确定法律概念，将“公益”“必要性”等视为不确定法律概念，并且认为不确定法律概念可以由法院进行审查。关于不确定法律概念的内涵，学者毛雷尔认为，“不确定法律概念是法定事实要件，行政裁量是法律后果” 〔1 〕；翁岳生先生认为，“不确定法律概念是未明确表示，但具有流动性之概念” 〔2 〕；学者王贵松认为，“不确定法律概念是意思不确定且具有多义性的法律概念” 〔3 〕。综合以上观点可以看出，不确定法律概念没有明确的含义，而是有着相对模糊的内涵与外延，在适用过程中，通常带有主体的主观价值判断。如《治安管理处罚法》中的“公共秩序”“公共安全”“社会危害性”“醉酒状态”“违法后果”“较严重后果”“强买强卖”“伪造变造”“情节严重”等概念都没有明确的含义，并且其内涵和外延模糊。对于其概念核心，只能凭借法律经验大致确定，对于其概念外延，只能依靠法适用者来认定。实践中，每个人的立场不同、追求的利益不同，因此，价值衡量标准自然就会不同。

关于不确定法律概念的司法审查强度，1955年巴霍夫提出了判断余地理论，即司法机关在司法审查时留有一定的余地，以下几种情形不在司法审查范围内，具体包括：（1）预测性决定和评估风险，即预测余地；（2）根据个人印象作出的有关个人品格的判断；（3）高度人身性的专业判断；（4）独立专家委员会作出的判断 〔4 〕。在巴霍夫看来，运用不确定法律概念使行政机关获得了独立的判断空间，而这个空间法院不能审查。“随着行政权行使的日渐广泛化与复杂化，通过法律来预测具有无限可能性的行政活动变得极为困难。相反，在不少情况下行政机关的技术性、专业性判断，却能更好地解决具体问题” 〔5 〕1。目前，不确定法律概念的理论已被大部分学者认可，其对现今的司法实践也起着重要的引导作用。

二、不确定法律概念司法审查存在的主要问题

不确定法律概念的适用，在满足并促进行政权更为有效执行的同时，也带来了国家权力运行间的关系变动。不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权发挥各自职能的主要途径，只有规定合理的审查强度，司法权才能有据可循地监督行政机关的依法行政。但是，目前我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论予以指引，从而造成司法审查的诸多不足，由此使部分司法救济和私人利益保护陷入困境之中。

（一）不确定法律概念司法审查的制度瑕疵

为了使行政机关充分发挥多样化的行政职能，立法机关通过不确定法律概念，倾向赋予行政机关一定的判断自由，如此一来，行政机关在除司法审查以外的领域就具有主导权力，可以充分发挥其技术专长和行政专长。对于法律赋予行政机关自我判断的领域，司法机关应予以尊重。但是，从我国《行政诉讼法》第5条和第6条可以看出，司法机关在审理行政案件时，确立的是全面司法审查强度，这种完全性审查制度的确立，不论从形式上或实质上看都是不准确、不完善的，尤其是对于不确定法律概念的司法审查强度，目前我国还没有明确的法律规定。

在适用不确定法律概念的过程中，涉及法律问题与事实认定的相互交错，司法机关如果不加区分地全面审查，则在某些领域会限制行政机关自我判断及技术专长的发挥。司法机关要进行全面审查，无疑会导致司法权在某种程度上的过度扩张，从而侵犯行政权的行使，所以，司法机关的介入、干预或是尊重行政机关决定的程度应当有所区分。司法机关在进行司法审查时，一方面，要充分发挥司法公正的审判作用，另一方面，又要依据个案情形不同，确定不同的司法审查强度。司法审查强度必须适当，既不能过度干涉，又不能制衡不足。如果過度干涉，会挫伤行政机关管理社会事务的积极性；如果制衡不足，会导致行政权力的恣意行使，从而侵害私人法益。故在法律没有明确规定的情况下，应完善不确定法律概念司法审查强度，在法律体系中逐步形成司法尊重行政的良好局面。

（二）不确定法律概念司法审查的实践问题

自2014《行政诉讼法》修订以来，立案登记制使得行政案件的数量有了显著增加。许多行政诉讼案件涉及不确定法律概念，而司法机关在司法审查时，因为没有明确的法律条文规定，加之不确定法律概念的模糊性与概括性，最终使得司法机关作出以下几种不妥的裁决：司法机关有时以行政裁量的方式结案，有时认为案件不属于行政诉讼的范围推脱审理，有时会滥用司法权，作出偏向、有利于行政机关的裁决。

司法实践中，如陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案（陆煜章以“上海资本家竞争力顾问有限公司”为企业名称，向上海市工商局申请登记。上海市工商局以申请人申请登记的企业名称含有“资本家”一词，违反《企业名称登记管理规定》第9条“企业名称不得含有下列内容和文字：一是有损于国家、社会公共利益的；二是可能对公众造成欺骗或者误解的”规定为由，予以驳回），就集中反映了在行政诉讼过程中，司法机关没有自觉应用不确定法律概念司法审查强度理论进行判决，以致于司法审查职能作用的发挥不尽如人意。在“陆煜章案”中，司法机关认定企业名称有损于“国家、社会公共利益”，进而直接认为工商局当然地具有裁量权，这一做法有失偏颇 〔6 〕。因为“公共利益”属于不确定法律概念，司法机关并没有适用不确定法律概念展开阐释，而是直接以行政裁量结案，这不利于不确定法律概念司法审查强度的完善。现实中，随着行政案例的层出不穷，司法机关将会面临复杂的裁决，采取怎样的审查强度，不仅关涉司法权与行政权的关系，而且也影响着私人权益能否得到最大限度的保护。

三、完善不确定法律概念司法审查强度的构想

不确定法律概念司法审查强度的确定，既涉及对行政权的制衡，又体现着对行政机关的尊重，在复杂多变的社会关系下，审查标准是很难确定的。防止行政权恣意行使、完善我国不确定法律概念司法审查强度是当前迫切需要解决的问题。不确定法律概念司法审查强度，必须根据个案的具体情况予以确定。笔者认为，司法机关在对不确定法律概念审查中，可以结合我国的行政诉讼制度和具体案件的性质，确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还可辅之以案例指导制度。

（一）应确立严格的审查标准

我国《行政诉讼法》第5条和第6条涉及行政案件的司法审查强度，但远不能满足对不确定法律概念的司法审查。司法实践中，司法机关由于缺乏制度规定和理论引导，在遇有相关具体个案时，裁决的逻辑依然存在微瑕。遵从依法行政原理，只要有侵害个人权利自由的行为，都要受到法律的明确羁束和严格的司法审查，无论何时司法都是守护私人权益的最后一道防线。而对于不确定法律概念的司法审查，由于其不确定性，司法审查应当更加细致，以达到限制行政权恣意行使的目的，所以，司法机关在审查时要严格，确定严格标准，这一标准意味着司法机关对涉及的实体内容和程序内容都要积极展开审查，在其权限范围内审查行政机关依法行政的情况，此时，司法审查对行政的干预力度也是最强的。在这种严格标准下，司法机关的司法审查能够起到制衡行政权的作用，可以限制行政机关随意解释不确定法律概念行为，进而达到监督行政权的目的。

从我国的司法现状来看，司法权比行政权弱小，二者存在着明显的地位失衡。在行政诉讼中，如果司法审查权不对行政权予以限制，那么二者之间的失衡现象就会越来越严重。规范行政机关依法行使职权、保障私人的合法权益是我国行政诉讼的主要目的。在遇有不确定法律概念时，司法机关只有享有充分的司法审查权，对行政机关进行严格审查，才能对行政机关作出决定的合法性与否进行裁决，最终才能实现行政诉讼的目的。适用严格审查标准能够让司法机关充分发挥其职能，即司法机关对行政机关适用不确定法律概念进行司法审查，独立裁定其存在的问题。“严格审查要求法院行使积极的司法审查权，以自己新的判断取代行政主体的判断” 〔7 〕。

（二）應确定合理性审查标准

严格审查标准的确立，有助于司法机关充分发挥司法审判职能作用。但是，在行政机关适用不确定法律概念时，司法机关不仅要根据法律的规定，而且还要依据不确定法律概念的内容和性质来确认行政机关特殊领域的自我判断，此时并不单指课予义务，还要考虑包括行政内容的专业性和技术性方面，从而赋予行政机关自我判断的权力。由于行政机关具有管理国家的职能，加之自身的技术专长，司法机关应当给予其专业判断一定程度上的尊重，以此去维护行政机关在管理国家活动中的权威，即司法机关对行政机关要进行“合理性审查”。合理性审查标准是指行政机关在某些领域享有一定的自我判断，司法机关只对其判断过程进行程序性审查，也就是说司法机关虽不过问实体内容如何，但要对行政机关作出行政决定的过程进行审查，这种审查强度较弱。即行政机关在利用行政专长与技术专长的领域，司法审查只涉及其程序，而尊重行政机关对其实体内容的判断。由此，即使没有明确的立法授权，司法机关也应该对不确定法律概念进行有区分的审查，确定合理性审查标准。

合理性审查意味着行政机关在适用不确定法律概念的过程中，以行政机关对其具体化过程是否合理为标准来进行判断。行政机关具有专业特长和经验，对争议事实的证据最具判断力，这种情况下司法机关应尊重行政机关作出的判论。“由于立法者毋宁是在法律的范围内，将实现立法者所预设的对生活领域的规制，或者将立法者难以预测的一个个具体情形或状况下的形成权委任于行政机关” 〔5 〕128。结合我国实际情况，司法机关大致在以下几个领域对行政机关的价值判断给予了一定程度的尊重：一是预测性决定和具有评估性质的风险；二是高度人身性的专业判断；三是教育领域的决定；四是独立专家委员会作出的具有最终约束力的判断。

实践中，一些行政行为决定如果有违反程序、误认事实、违反一般法律原则等问题，就会当然地被司法机关进行审查。这样看来，对于司法机关予以尊重的特殊领域的不确定法律概念，司法审查是有限度的，并有合理性审查标准，即司法机关赋予行政机关自负其责、只受有限的司法审查权力。例如在《反不正当竞争法》中对“经营者集中”概念的确定，因为这一不确定法律概念的专业技术性太强，司法机关如果要全面审查，需耗费大量的人力物力方能最后判断，这是最不经济的司法裁决。确立合理性审查标准后，司法机关在不放弃审查职责的同时，只是对行政机关判断进行程序性审查，也就是说，对于特殊领域，司法机关对行政机关只是进行合理性审查，此时，行政机关的权限不但没有受到侵犯，而且会得到最大程度的尊重。因而，对不确定法律概念的严格审查与合理性审查是最适宜的司法审查强度，这不仅是我国行政诉讼制度发展的根本要求，也是适应世界各国不确定法律概念审查标准发展趋势的需要。

（三）应辅之以司法审查案例指导制度

对于不确定法律概念的司法审查，司法机关首先要进行严格审查，如果符合特殊领域的几种情形，司法机关对行政机关的判断要予以尊重，同时进行合理性审查。为了避免合理性审查标准的漏洞，增强合理性审查案件的灵活性、科学性，我国在不确定法律概念司法审查时，应辅之以司法审查案例指导制度。案例指导制度是最高人民法院通过组织化程序将特定生效裁判确立为“纵向先例”的一种制度 〔8 〕。案例指导制度在适用上能有效地克服抽象的立法规则，有效地补充法律解释的遗漏，以适应行政案件的多样化及复杂性的要求。在案例指导制度中，司法机关可以运用对案例解释的创新思维，解决目前我国不确定法律概念司法审查没有涵盖的问题，通过对不确定的法律概念进行解释，从而运用现有的法律解决行政法上的争讼。指导案例所确定的规则，不仅可以在特定情况下限制行政机关的权力，而且可以对行政机关在作出决定时进行指导，因此，司法机关在无法运用严格审查标准和合理性审查标准审查不确定法律概念时，可以通过案例指导制度设定框架及衡量基准，从而为行政机关在今后行政过程中遇到相同或类似不确定法律概念时如何进行解释提供一定的法律依据，以避免在同种类事件上再次面对诉讼。有了相对明确的案例，行政机关更易作出正确的行政决定，当然司法机关也有了明确指引的导向标，继而会进行公平正义的司法审查，同时，公民也可以根据不确定法律概念司法审查的预期实现自我管理。

行政法上的不确定法律概念范围较广，司法机关依据严格审查兼合理性审查标准，有时都会出现司法审查涵盖不够全面的情形，所以不管怎样的司法审查强度依旧会存有遗漏，那么，此时辅之以案例指导制度就相当必要。通过最高人民法院组织化程序将特定生效裁判确定下来，将来再遇有此类或者相似的不确定法律概念时，可以依照最高人民法院的特定的生效裁判来指引案件的审理。故而，不确定法律概念司法审查强度的完善，有赖于包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计和实施。

综上所述，不确定法律概念有时会涉及法律没有涵盖领域的行政专业判断，这种专业判断带有预测、评估或者计划未来的特质，并且有赖于专业的知识能力与介入价值判断才能逐步形成。所以，只有在特殊情况下，司法机关对行政机关适用不确定法律概念的过程才予以合理性审查，即司法的严格审查之下存在着行政机关的判断余地。司法机关如果在司法审查时，没有进行自我约束，对这些特殊领域强行进行实体方面的审查，这种做法很可能带来一些相关冲突，更有甚者会导致司法机关的司法权力恣意行使。在保证严格司法审查标准的前提下，应结合合理性审查标准，允许通过使用不确定法律概念而赋予行政机关行政目的和界限约束下的判断空间，只有这样才能一方面使得司法权制衡行政权，另一方面又能促使行政机关在适用法律过程中进行各种必要的考量，充分发挥其具有专业特长、技术专长的作用，以此达成国家权力间制衡基础上的协作，进而不断推动法治国家建设进程。

〔参 考 文 献〕

〔1〕毛雷尔.行政法学總论〔M〕.北京：法律出版社，2000：133.

〔2〕翁岳生.行政法〔M〕.北京：中国法制出版社，2002：225.

〔3〕王贵松.行政法上不确定法律概念的具体化〔J〕.政治与法律，2016（1）：144-152.

〔4〕汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫.行政法〔M〕.高家伟，译.北京：商务印书馆，2002：353-356.

〔5〕田村悦一.自由裁量及其界限〔M〕.李哲范，译.北京：中国政法大学出版社，2016.

〔6〕薛悟娟，呼旭光.不确定法律概念和判断余地——“陆煜章案”的分析〔J〕.太原学院学报（社会科学版），2017（3）：32-34.

〔7〕盐野宏.行政法〔M〕.杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：42.

〔8〕王天华.案例指导制度的行政法意义〔J〕.清华法学，2016（4）：34-49.

责任编辑 李 雯