发包方资金短缺风险的应对与防控—建筑行业法律风险研析三部曲之三

文 / 魏 迪 王 慧

建设工程具有投资大、周期长、风险高的特点，当发包方出现资金困难没有及时付款时，施工企业一般会采用停工、缓建的方式来减少损失或达到工程款催收的目的；通常也通过签订以房抵款协议来确保工程款债权的实现；当发包方出现资不抵债而申请或被申请破产时，施工方在破产程序中又往往面临如何最大程度维护施工企业的合法权益问题。因此，对于发包方资金短缺导致的停工、缓建，以房抵款以及发包方破产的风险分析和应对，对施工企业保障工程款债权的实现有着重要意义。

一、项目停工、缓建风险的应对与防范

在当前市场形势下，建设单位（主要是房地产企业）资金出现问题、拖欠工程款而导致的施工企业停工缓建的项目不断增多，这使得施工企业面临着较大的潜在风险。施工企业想要处理好停工、缓建项目，要从合同订立到工程施工、停工，再到合同解除及后续事项的处理四个方面全面着手。

1.合同订立阶段

合同订立时，应重点关注以下条款：

（1）停工条款。明确约定建设单位不按约定支付预付款、进度款的，施工单位可以停工，停工一定期限内仍不予支付的，施工单位可以解除施工合同关系；明确约定建设单位主动要求停工的，在一定期限内不能复工的施工单位可以解除施工合同关系。

（2）工期顺延条款。除通用条款中规定的工期可以顺延的条款外，还应当结合项目实际情况，增加或者调整相应条款，做对施工单位有利的修改。特别注意应将“甲方未按约定支付预付款、进度款”作为工期顺延的一种情形加以约定。

（3）结算条款。明确添加结算时限和逾期不结算法律后果，以争取主动权。

2.正常施工阶段

务必进行工程进度款申报，并留下签收证据，作为施工单位解除合同、反驳甲方工期逾期责任的重要证据。

3.停工阶段

（1）施工单位主动停工

①发催款函

施工单位在停工前应先进行发函催收，留存好发函的凭证（签收记录或者邮寄凭证）。

②发停工函

在催收后相应时间内仍未支付工程款的，施工单位正式停工应向监理单位及建设单位发出停工通知（停工函），明确停工的时间及停工后的相关工作处理。留存好停工函签收或者邮寄的证据。

③对已完成工程量的形象进度进行证据固定

施工过程中需要中间验收的及时验收并书面确认，特别是停工后不打算继续施工的项目，应注意对已完工程量进行书面确认。总之，不管施工单位能否保证在问题处理完毕之前可以有效控制工地，均可以通过录像、拍照、监理公司确认、公证等方式对已完工程量进行证据固定。

④索赔

应注意对索赔证据的有效固定，从定性角度证明因停工造成损失，从定量角度证明造成损失的大小。在固定与收集证据的基础上，同时应注意按合同约定的程序及时提交索赔报告。

（2）施工单位被动停工

①建设单位书面停工令

建设单位主动要求停工的情况下，一定要求建设单位发出书面停工令，若无法拿到书面停工令的情况下，尽量通过录音或者其他方式固定建设单位负责人口头要求停工的事实。

②索赔

应注意对索赔证据的有效固定，同时按合同约定的程序及时提交索赔报告。

4.合同解除阶段

对于停工时间较长，复工可能性不大或者建设单位资金出现严重问题的、风险较大的项目，应进行风险评估，评估后确需解除施工合同的，应当果断决策，解除合同，及时止损。

（1）确定工程造价。确定结算依据，完整收集结算资料，尽快编制结算，并及时向发包方提交结算资料。

（2）有效防范工期索赔。争取在诉前解决工期问题，达成一致。事实上，造成工期问题的原因是多方面的，施工单位、建设单位都有原因。施工单位可以首先从工期起算点与终止点上找问题，尽量将工期起算点推后、将终止点提前。其次可以结合具体的项目，就可以顺延工期情况从事实及证据角度进行分析。再次，可以从工期责任诉讼时效角度考虑建设单位主张工期责任的诉讼时效是否经过。最后，强调混合过错免除责任。

（3）防范质量索赔。防范质量风险：一是要做好中间验收和隐蔽工程验收，做好施工过程的检测记录；二是对未进行验收的原因进行证明，主张建设单位未参加验收的责任。

（4）注意优先权风险。建设工程价款优先受偿权具有6个月的法定期限，不能终止或中断，期限经过而未行使的，该权利即丧失。6个月内，施工单位可以与建设单位协议将该工程折价，或者申请人民法院将该工程依法拍卖，就折价或拍卖价款享有优先受偿权。6个月内，施工单位不能与建设单位达成协议，又不能申请人民法院将工程拍卖的，也必须通过向建设单位发函主张优先受偿权。但应注意从向建设单位发函主张优先受偿权之日起，再计算建设工程优先受偿权2年的诉讼时效。

二、以房抵款风险应对与防范

（一）充分识别以房抵款风险

以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。所谓的“抵”，从文字表述上看有：“抵充”“抵偿”“抵销”“抵付”“清偿”“折抵”“担保”等等意思，从法律的本质属性上看，有三种基本属性：“清偿”“抵销”、非典型性的 “担保”。通常情况下以物抵债属于清偿的范围、以房抵款属于抵消的范围，而非典型性的担保又可以分为“名为‘以房抵工程款’实为抵押担保”和“名为‘以房抵工程款’实为让与担保”。

（二）相关法律规定

2015年4月《全国民事审判工作会议纪要（征求意见稿）》中关于以房抵债问题作出了突破性的规定：“32、当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋进行抵债，并明确约定债务清偿后可以回赎，且双方根据约定已办理了房屋产权转移手续的，债务人未履行债务，债权人主张根据以房抵债协议请求确认对房屋享有所有权的，债权人应当履行清算义务。”故债务未届清偿期之前的以物抵债，必须抓紧办理房屋产权转移手续。

2015年12月最高人民法院发布《关于以物抵债的16个裁判观点及其适用依据》指出：（1）当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿属于实践性法律行为……虽然不能产生物权变动的法律效力，但债权人可以主张对该抵债物进行折价或从拍卖、变动抵债物的价款中受偿。该文件基本明确了以物抵债（以房抵款）在司法实践中的认定倾向，具有积极意义。

（三）以房抵款法律风险防控

1.以房抵款协议的法律性质

关于以房抵款协议的性质理论上存在诺成性合同和实践性合同两种观点，实践中法院关于以房抵款协议到底也有不同看法，两种观点的不同对以房抵款的协议的是否成立造成较大影响。在建工程过程中的以房抵款协议所产生的债权一般认为属于普通债权，不具有优先受偿权。因此，在建设过程中要注意权衡选择是签订以房抵款协议还是行使建设工程价款优先受偿权。

2.以房抵款协议无效的情形

实务中，可能影响以房抵工程款协议效力的情形主要有：

（1）以房抵工程款协议所涉房屋系《城市房地产管理法》第三十八条规定属于不得转让的房地产的；（2）建设单位未能在施工单位起诉前取得预售许可证明的；（3）以房抵工程款协议构成禁止流抵（质）的；（4）以房抵工程款协议构成《破产法》第三十三条规定情形的；（5）以房抵工程款协议存在《合同法》第五十二条所列的无效情形的；（6）以房抵工程款协议存在《合同法》第五十四条规定的可撤销情形的。

因此，对于当事人所达成的以房抵工程款协议，只要约定的内容不涉及抵押、质押导致流抵（质）或者协议并不存在上述各类导致其无效的情形的，就应依据“法无明文禁止即可为”的原则，肯定相应协议的效力。

（四）以房抵款法律风险应对措施

1.把好尽职调查关

“以房抵款”的“房”应当是依法可出售的房产，且不存在抵押、查封等被限制权利的情形。个别地区因房屋“限购”“贷款”等政策的限制，因此还需特别审查房屋买受人的购房资格。

2.规范、统一文书用词

避免混淆使用“清偿”“抵偿”“抵付”“抵销”“折抵” “担保”等等各种词汇。应当在准确判断各方法律关系的基础上，选择最有利于我方的途径。

3.厘清对外对内各方关系

有时以房抵款协议除发包方与承包方两方外，可能还涉及内部承包人、材料商等。因此，应当厘清各方关系，避免产生争议。尤其是各方协议如分别签署，应当保持各协议中用词及“抵付”行为条件成就的一致性。以房抵款应优先用于清偿公司对外欠款。

4.条件成就时尽快过户房产

“以房抵款”中的房屋，过户及办理产权证等条件成就时，应当尽快办理相关手续。避免因发包人破产、失联等情形，导致房屋过户存在障碍，由此导致“以房抵款”协议实际不能履行。

5.合法开具发票，防范税务稽查风险

“营改增”之后，在“三流一致”等规范要求下，“以房抵款”操作中要特别注意合法开具发票，并在协议中明确各方的开票义务，防范税务稽查导致的行政处罚等法律风险。

三、发包人破产风险的应对与防范

（一）房地产企业破产程序中施工方面临的困境

房地产企业进入破产清算一般具有以下特点：（1）案件周期比一般企业破产更长；（2）主体众多，除法院、管理人、债务人外，往往涉及当地政府、大量购房者、施工人、材料商等，矛盾突出；（3）债务人法定代表人、财务负责人往往去向不明，同时债权债务金额巨大，资金走向难以理清；（4）如果不完成施工建设，难以实际变价用于清偿；（5）容易受政策和市场影响，即使完成施工建设，变价效果也不理想。

对于施工企业的工程债权，破产管理人甚至破产案件受理法院一般均认为属于普通债权，作为普通债权进行清偿。许多施工企业在申报债权时，往往也认可这种归类，作为普通债权进行申报。导致其清偿顺位排在最后一位，获得清偿的机会和比例非常低。实际上，施工企业的工程债权，并不天然属于普通债权，如果采取如下方式进行救济，其清偿顺位可以大大提升，并可在破产程序中获得优先受偿。

（二）有效行使建设工程价款优先受偿权

1.明确建设工程价款优先受偿权的受偿顺位

（1）《破产企业法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

（2）《破产企业法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第3条规定，对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。因此，综合上述约定，可以看出对破产人的特定财产享有担保权的权利人享有优先受偿的权利，而且该权利优先于破产费用、共益债务、职工债权、税款及其他破产债权。

（3）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，依据《批复》的前述规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权受偿，但是排列在交付全部或者大部分购房款的消费者之后。

2.有效行使建设工程优先受偿权

建设工程价款优先受偿权的实现与否对施工企业会造成重大影响，特别是在破产程序中，有优先权担保的工程债权与无优先权担保的普通债权，两者的清偿顺位截然不同，既然施工企业享有建设工程优先受偿权，那么在破产程序中施工人应该注意如何确保建设工程价款优先受偿权得到管理人的确认。

（1）及时申报债权。在人民法院确定的债权申报期限内，施工人应当向管理人申报债权，书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交相关证据。建设工程价款优先受偿权是对建设工程款债权的财产担保，施工人应当书面说明数额并提交相关优先权成立的证据，如与建设单位达成的折价协议、优先权确认协议、拍卖委托书等。

（2）接受调解，尽早确认优先权及数额。在债权申报期限内，施工人应积极和管理人协商调解，可在让与部分利益的前提下，与管理人达成工程款债权、优先权及数额的协议，并记载债权表。尽量避免到法院提起诉讼确认债权及优先权数额的方式，这种方式时间周期长、成本大，最后还可能得不偿失，依据《破产管理法》第56条、59条、64条的规定，债权未确认前，债权人不得行使表决权，对已进行的分配无权要求补充分配。

（3）尽早取得生效法律文书。在司法实践中，管理人对于承包人申报的债权及主张的优先受偿权，通常不轻易认定，除非承包人能拿出生效的法律文书，由此导致此类债权确认时间迟滞，往往还需要通过诉讼的方式进行认定，这不仅影响承包人的表决权，更影响债权清偿效果。因此，作为施工方的债权人应尽早取得债权及优先权的生效法律文书作为债权申报及确权的依据，尽量避免在进入破产程序后再行启动该类法律程序。

（三）要求继续履行施工合同，将工程债权转化为共益债务

《企业破产法》第42条规定，人民法院受理破产申请后，发生的因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。第43条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。由此，对承包人与发包人双方均未履行完毕的合同，发包人（破产管理人）可以决定继续履行该合同，而发包人在进入破产程序后应付的工程款均将作为共益债务，由发包人财产随时清偿。如此，对于施工方的建设工程款债权而言，通过继续履行合同的方式将其由普通债权与优先权转化为共益债务与优先权，对普通工程款债权而言其性质转化为共益债务，受偿顺位提前，更易于保障权利的实现。承包人通过评估项目风险后，可积极与管理人沟通联系，要求继续履行合同。当然，对于继续履行合同的风险，施工单位应当做好充分审核和监控手续，以防范经营风险。