我国刑事法律中侦查陷阱抗辩规则的适用标准

高洁峰 张玲 李震

内容摘要：本文运用刑法学、犯罪学的基础理论，立足于毒品犯罪侦查的视角，对我国刑事司法中适用侦查陷阱抗辩规则的情形进行全面分析和总结。

关键词：侦查陷阱抗辩规则；警察圈套的合法辩护事由；认定标准

二十一世纪初，我国最高人民法院以会议纪要的形式构建了我国刑法体系中的侦查陷阱抗辩权（police entrapment，也称为警察圈套的合法辩护事由）。在司法实践中，以何种标准评判犯罪嫌疑人、被告人提出的侦查陷阱抗辩是否成立，始终是一个现实性的法律难题。本文立足于毒品犯罪侦查的视角，对此问题进行粗浅的讨论。

一、确立侦查陷阱抗辩权的法律价值

随着毒品犯罪等隐蔽型有组织犯罪的广泛出现，在第二次世界大战后，世界各国先后都出现了对于此类犯罪行为采取的侦查方式由被动型向主动型的转变， 联合国《打击跨国有组织犯罪公约》的相关规定 也肯定了这一发展趋势，因此这一类可以统称为主动且秘密型的侦查方式便应运而生。同时，为了防止侦查机关过于热情的执法，滥用主动且秘密型侦查方式，侦查陷阱抗辩权也就理所当然地得到了确立。

在回顾主动且秘密型侦查方式出现和侦查陷阱抗辩规则得以设立的理论和司法实践进程中，无疑可以清楚地看到，在犯罪形態发生重大变化时，侦查机关具体刑事侦查对策的巨大改变，以及司法部门对这种改变的约束和限制这一动态过程持续出现的必然性和合理性。它阐明了这样一个道理：国家刑事立法的目的固然在于打击犯罪，但它最终的追求在于，保障国家社会正常秩序的同时，最大限度地保障公民的合法权益和体现法律的公平与正义。因为国家制定刑事法律的目的在于要求公民不去犯罪，其所具备的诱导性机能可将其看作是一套最低限度的道德规范， 国家只能寄希望于通过刑法的实施来防止公民不犯罪，但不能要求公民面对侦查机关的诱惑不犯罪，因为同侦查机关的权力相比，个人的权利显得微不足道，同时应看到没有任何法律赋予国家任何行政、司法机关通过诱惑公民违法或犯罪来检验其道德品质的高下和守法与否的权力。

在侦查机关可能存在滥用职权的情况下，正确认识到侦查机关的违法侦查行为能够改变个人意志，制造犯罪的可能性，是防止主动且秘密型侦查方式滥用和设立侦查陷阱抗辩规则的核心目的之所在，反对侦查机关制造犯罪，亦是各国一致公认的法律价值。同时，无论侦查机关及其工作人员如何严守善意，并努力规范自身的执法行为和提高个体素质，越权或者侵权行为仍会因为追求办案效率或疏于职守而不可避免的出现，而给予此类越权行为、侵权行为以否定性的法律评价并从法律制度上予以限制亦是立法和司法理所当然的选择。

同正当防卫、紧急避险不同，正当防卫是一种社会不加谴责甚至鼓励的行为，紧急避险则是一种社会可以容忍的以小害代替大害的行为。而侦查陷阱抗辩权的合法辩护这一原则本身是根据迥然相异的理由而将犯罪人排除在刑事责任之外的，在这种情况下，行为人的行径既符合犯罪构成要件，又令人痛惜，但他行为时的心理状态具备了用以排除对其进行刑罚和谴责的法定情节。这是法律对个人权利和社会公正的切实保障，它包含于每一个刑事法则的基本原则中，且不论从法律还是道德的角度来看，这一要求都是有价值的。

可以这样来理解，主动且秘密型侦查方式的使用是合理地组织对犯罪反应的表现，是国家对隐蔽型有组织犯罪的正当防卫，而侦查陷阱抗辩权则体现了控制犯罪控制的精神，是对主动且秘密型侦查方式的不当使用或滥用而出现的防卫过当或假想防卫的必要限制和否定。

二、对现行规则的简要评述

我国现行刑事法律体系中侦查陷阱抗辩规则的建立，主要是最高人民法院针对司法实践中存在的被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中，有对他人进行实施引诱毒品犯罪的情况做出犯意引诱、数量引诱、间接引诱 和双套引诱 的区分，并规定在量刑时应当从轻处罚。因此，法定从轻量刑是目前我国对侦查陷阱抗辩规则的处理措施。

最高人民法院做出这样的区分主要是基于我国缉毒工作的实际情况，有相当的针对性，但是其局限性显而易见：一方面是犯意引诱、数量引诱、双套引诱和间接引诱并不能涵盖所有的非法主动且秘密型侦查行为的类型，另一方面是因为作为诱导者的不仅仅只会是不老实的特情，更多的是那些未严格遵守有关规定的警察们。

同时，由于相关规定没有从法律上明确界定合法和非法的主动且秘密型侦查行为的区别界线，因此就法律层面上讲，判断主动且秘密型侦查的合法性与非法性仍然属于无法可依。即使遇到非法性的诱惑侦查（除非这一行为系典型的陷害），犯罪嫌疑人仍然不享有无罪的抗辩权，也不利于侦查机关规制自己的具体侦查行为。

从实体规则上看，最高人民法院设置的侦查陷阱抗辩规则虽然不如西方国家的侦查陷阱抗辩理论那样体系相对完整，但是由于它可以适用到任何可能存在上述四种引诱犯罪嫌疑人的案件中，因此其范围之宽是远非其他西方国家可以相比的。这是其长亦是其短，也正是缘自于其粗线条式的解决模式，导致一方面在认定引诱行为严重程度的标准模糊不清，另一方面在引诱行为的严重程度与从轻处罚之间缺乏具体的对应关系，从而不能体现罪责罚相适应的原则，直接影响到了处理案件之间的平衡和个案公平正义的实现。

因此，当犯罪嫌疑人遇到较为严重的非法性的诱惑侦查（除非这一行为系典型的陷害），包括考虑受到警察或者特情引诱的情况，但由于仍然不享有无罪的抗辩权，在坚持“犯罪就是犯罪”的实用主义观念的前提下，仍然会把侦查陷阱视为侦查机关的一种工作失误，而没有更多地从维护被诱惑者依法应当享有的权利的角度来考虑这个问题。

尽管存在上述问题，但是客观地评判，两高院和公安部在侦查陷阱抗辩规则设置的问题上还是尽其心力的。这里有两个不能予以忽视的原因制约着我国侦查陷阱抗辩规则的发展：一方面的原因是构建一个完备的法律制度需要一定理论研究的支持和要经过大量司法实践的检验。从世界范围来看，侦查陷阱抗辩权在各主要国家都还处于一个探索和发展的过程中，以美国的情况为例，在1932年联邦最高法院确立侦查陷阱抗辩权前，学术界和地方法院就争论了一个世纪，但是直到现在为止，认定合法和非法诱惑侦查的界线还是一个没有答案的谜题。要求两高院在极短时间内建立一个完备的侦查陷阱抗辩规则体系，既不合理，也不符合法律制度自身的发展规律。另一方面的原因是现行法律规定的缺失。英国的丹宁勋爵指出，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律。 在英美法系中，法官有权“造法”（当然也受到一定的限制），侦查陷阱抗辩权最早就是由美国联邦最高法院的九位大法官们制造出来的，所以丹宁大法官说得理直气壮，然而在成文法国家，法官造法则属于越权行为。由于我国现行的刑事法律中并没有涉及侦查陷阱抗辩权的规定，最高人民法院虽然通过《会议纪要》的形式确立了这一抗辩事由，但《会议纪要》的法律地位和法律效力尚需考量，故还是缺乏相关法律的支撑，

2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》专节规定技术侦查措施，在刑事诉讼侦查程序上对主动且秘密型侦查行为的具体侦查方式上进行了相应的规定，但是依然未能划出主动且秘密型侦查行为合法和非法的界线。

三、侦查陷阱抗辩权的性质

在英美法系的刑法学理论中，合法辩护被分为两大类：一类为可得到宽恕类辩护（Excuse，如未成年人），另一类为正当理由类辩护（Justification，如正当防卫）。

1932年美国联邦最高法院九位大法官虽然一致认定应当确立侦查陷阱抗辩权，但是他们在应将其划到哪一类上却存在法理分歧。多数法官支持“当然例外理论”， 少数法官则认可“社会政策理论”。 这两种理论的根本区别在于：前者认为给予免罪是理所当然的事，为正当理由；而后者则认为二害相侵取其轻，给予免罪是宽恕。

笔者个人倾向当然例外的理论，尽管公民和侦查人员都可能诱惑他人犯罪，但是其诱惑行为性质有着根本的不同。侦查权是一种国家权力，侦查人员是代表国家行使这一权力，侦查人员的诱惑行为系国家行为而非个人行为，由于其具有国家机器作为强大的后盾，侦查人员在诱惑行为中始终占有主导地位，他利用职权可以控制各种条件，甚至于主宰诱使行为的成功与否，而作为个体行为的私人诱惑行为则做不到这一点，否则诱惑行为将转化为传授犯罪方法或者胁迫行为。

在西方的刑事法律学理论中， 侦查陷阱抗辩权是一种程序性的抗辩，而不是一种实体性抗辩， 威廉姆·H·西蒙教授称之为进攻性的辩护，艾伦·德肖微茨教授则认定其是最好的辩护方式。由于在我国最高人民法院的会议纪要中，侦查陷阱抗辩权的成立被视为一种法定的从轻处罚情节，因此在我国刑法体系中该抗辩权性质上是一种实体性的抗辩，亦是与国外刑事法律规定差异之所在。

当然，无论是定性为程序性的抗辩，还是实体性的抗辩，侦查陷阱抗辩权侧重于厘清刑事侦查程序的合法性与否却是不争的事实。在西方国家，这一辩护方式有两个重心，一个重心在于保护个人对抗制度，另一个重心则是辩护策略的运用。所谓保护个人对抗制度，其理论基石来自于所谓激进派犯罪学，该学派的理论认为充满着阶级矛盾和斗争的资产阶级社会是犯罪以及国家采取镇压行动以控制犯罪的根源， 换言之，个人是制度的受害者。所谓辩护策略的运用，其并非从正面举证来证明犯罪嫌疑人的行为无罪或者具有存在从轻处罚的情节，而是运用辩护的技巧，提出被侦查机关忽略的细节，或者抓住侦查机关的工作失误，乃至于违法侦查行为，以此提出各种假设，置疑控方指控的证据，从而获得无罪或从轻处理。

威廉姆·H·西蒙教授评价认为，由于所谓“进攻性的辩护”而使有罪的人被判无罪，不仅令公众沮丧，不会促使侦查机关提高办案质量，反而会造成诉讼成本高居不下，资源严重浪费。 相比西蒙教授的悲观论调，坦率的艾伦·德肖微茨教授的看法要深刻地多，他认为进攻性辩护之所以是最好的辩护，原因在于西方法律制度的现实——没有人真正想要正义，为此还煞费苦心地编写了适用于美国法庭的《司法斗争的规则》。 当然，要想让进攻性辩护真正发挥作用，花费也是极其高昂的，富有的辛普森是在付出倾家荡产的代价后才组成了他“梦之队”律师团。

当然，我们不能因为侦查陷阱抗辩权乃至于进攻性的辩护在国外被滥用就否定其存在的价值，事实上以侦查机关的工作失误，乃至于违法侦查行为作为辩护理由，是体现司法公正的一条具体途径，有利于促进侦查机关依法公正行使侦查权，杜绝非法取证行为的出现，亦是对凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究 规定的贯彻和落实。

四、侦查陷阱抗辩规则的适用标准

从世界范围内来看，侦查陷阱抗辩权在司法实践中都没有得到广泛地运用，并且相关的理论研究也较为少见，关键的问题就在于这一抗辩权的成立条件过于复杂，同时适用范围和作用有限，这一点在美国刑事司法实践中体现的尤为明显：

（一）侦查陷阱抗辩权使用范围的有限性。据有关资料显示，美国在1980年到1982年两年中用诱惑侦查抓捕人犯2700余人，最终被定罪的为1100余人， 所涉及的案件大多为街头毒品买卖（包括为个人使用而购买少量毒品）和风化犯罪（主要是卖淫），因此这一可资利用的司法救济，只是为特别的案件而保留的。

（二）侦查陷阱抗辩权使用效果的有限性。即使在美国司法实务界中，也很少有被告人在用陪审团审判的案件中使用侦查陷阱抗辩权，连一向专替恶棍辩护 的艾伦·德肖微茨教授也不太认可这种辩护策略。这位资深的法庭辩护策略专家评价说，很少有被告在陪审团审判中用受诱骗而犯罪的辩解来打赢官司。对辩护律师来说，这种辩护策略是一种不得已而为之的下下策，只是在别无他路的情况下加以运用。

（三）侦查陷阱抗辩权认定标准的复杂性。美国联邦最高法院在创建侦查陷阱抗辩权时，就形成了所谓主观派与客观派的分歧，直到今天认定标准依然是不明确的。 同时要想抗辩成立，首先要判断政府是否实施了引诱被告犯罪的行为，要达到引诱的程度，政府所为不仅仅是提供了犯罪的机会，要证明引诱的存在，必须提供政府官员引诱和鼓励了犯罪的真实证据，被告人对此承担证明责任。在此基础之上的第二个判断是，确定被告人是否有从事犯罪的犯罪倾向，这一证明责任转移到控方。圈套抗辩只有在被告人并无犯罪的事前倾向时才能成功。

根据我国现行的刑事法律理论、规定和司法实践，要认定犯罪嫌疑人、被告人提出侦查陷阱抗辩是否成立，首先要考查其案件的具体情况是否符合侦查陷阱抗辩权的成立条件， 其次要排除其行为不属于不构成侦查陷阱抗辩权的错误和完全不属于侦查陷阱的侦查行为滥用的各类情况， 最后还必须符合以下三個递进条件的特定要求：

（一）适用案件范围的特定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条的规定，主动且秘密型侦查方式依法只能在特定的案件中使用。这类案件包括：恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪、或者其他严重危害社会的（交易型）犯罪案件。 换言之，这亦是侦查陷阱抗辩规则可以适用的案件范围。当然，对于实务中存在的个别超越规定，在其他类型的案件中使用主动且秘密型侦查方式的情况，就具体处置而言，不论案件性质，凡是使用这类侦查方式的，被告人均可行使侦查陷阱抗辩权，这为当然之例外。

（二）适用具体侦查方式的特定。并非凡是使用了技术措施 的案件，并非凡是使用了主动且秘密型侦查方式 的案件，被告人就理所当然享有使侦查陷阱抗辩权，只有在案件的具体侦查工作中使用了乔装欺骗型侦查行为和（诱导性质的）混合型侦查行为，这种抗辩才有价值。换言之，侦查陷阱抗辩规则不适用于监控型侦查行为和（非诱导性质的）混合型侦查行为，这是因为在使用后者的过程中，侦查机关及其工作人员是不能也不被允许介入到具体的犯罪行为过程中。

（三）适用侦查行为违法认定的特定。只有在乔装欺骗型侦查行为和（诱导性质的）混合型侦查行为经过法定的审判程序依法被认定是非法的或者违法的情况下，侦查陷阱抗辩权方能成立。这里包含着：诱惑侦查行动的启动是否合法合理、 是否属于任意性品格测试、反向型诱惑侦查行为是否符合特定的规则、 是否属于法律规定非法情形（如构成犯意引诱、数量引诱、间接引诱和双套引诱）等诸多问题。

综上所述，只有符合以上条件的案件，犯罪嫌疑人、被告人提出侦查陷阱抗辩权才能被认定成立。就乔装欺骗型侦查行为和（诱导性质的）混合型侦查行为的使用规则而言，笔者认为，在毒品犯罪案件侦查中，其使用范围不能扩展到零星贩毒案件，要让其成为对付有组织犯罪集团和职业型贩毒分子的利器，而不是将其功能在任意性品格测试行动中得到滥用。 事实上，在西方的司法实践中，被宣判无罪乃至于被称之为所谓“侦查陷阱抗辩权里程碑式”的案件几乎都属于这类案件。

五、侦查陷阱抗辩的评判

在司法实践中，要准确认定侦查陷阱抗辩权是否成立是一件非常困难的事，在从刑事法律理论的角度全面论证侦查陷阱抗辩规则适用标准的基础上，有必要进一步讨论评判侦查陷阱抗辩规则成立所涉及到的具体法律问题。

（一）合理怀疑。

从合理怀疑发展历史来看，其最早并非是一个事实判断的标准，而是一个神学教义， 后期才日益表现事实证明的作用，但是直到现在，合理怀疑的含义依然是不明确的。

在侦查陷阱抗辩规则中，合理怀疑的作用在于评判被诱惑者事先是否存在犯罪意图和侦查机关启动主动且秘密型侦查行为是否基于合理根据。这是因为：怀疑的合理性根据是否存在，应因每个案件的具体情况而定，但必须有一些客观基础，合理性的怀疑不能仅仅建立在个人因素之上。

犯罪行为的发现或者犯罪嫌疑人的发现，侦查机关是基于一个合理的怀疑为基础，即认为被诱惑者已经在实施犯罪行为或处于预备犯罪阶段，还是基于不合理的推测，即被惑者是否存在所谓之犯罪意图，即启动侦查程序，这是区分具体侦查行为合法与否的关键。

侦查机关只能基于前者而非后者才能启动主动且秘密型侦查程序，因为犯罪动机存在与否既无从判断，也无法认定，行为的动机不能作为行为的基础，它并不会必然导致任何种类的行为。因此，仅仅根据对一个人将来行为的预测来诱惑这个人，从根本上讲是不公平的。一个合理理由只能在根据普通刑事经验采用调查手段得出的确切事实中才能找到。

侦查机关要在基于“合理性怀疑”和“不合理的猜测”之间划出一条界线，这对于主动且秘密型侦查的启动是极为重要的。具体地说，刑事侦查要在认为犯罪已经被实施的可疑条件下方可以进行，而非任意性的预防性观察。这是因为国家不能赋予侦查机关为了积极寻求可能犯罪的迹象，而建立一种完善的控制社会各领域的制度性做法，如美国通过网络等方式对民众的生活进行广泛监视和关注，这可能是一个警察国家可能充分使用的方法，但对一个法制社会来说，侦查机关的权力应受到极大的限制，侦查程序的启动需要有合理性怀疑的前提和必要的依据。

这里要讨论的是“要不是检验规则”（德语sine qua non，英语but for） ，这一规则也被视为因果关系的第四条标准。 它衡量的是如果没有侦查机关的诱惑行为，被诱惑的犯罪行为就不会发生。在美国Jacobson案一中， Marcus教授评价认为，法庭在调查被告是否有犯罪倾向时，不应该仅仅追问被告是不是一个热情的犯罪参与者；法庭还应当调查，被告在无政府介入的情况下是否可能在可以预期的将来实施犯罪。 这一区别看似细微，但它相当重要，这一规则要求从反面来证实合理怀疑存在的合理性。

（二）提供合理犯罪机会。

合法的诱惑型侦查与非法的诱惑型侦查的区别点在于：前者只是为犯罪人提供了一个合理的犯罪机会；而后者則是为犯罪人提供了一个不合理的犯罪机会，或者在提供一个合理犯罪机会的基础上，付诸了一系列的怂恿性行为。

在侦查陷阱抗辩规则中，提供合理犯罪机会的作用在于评判侦查机关具体采取的侦查行为的合法性合理性和侦查行为本身对被诱惑者本人是否会促使其产生或者强化犯罪意图的互动问题。根据比例原则，侦查机关采取的具体的侦查行为诱惑性程度越高，那么其证明这一行为符合合理性合法性规则的责任也就越重。

在评价一个合理机会是否真正是合理的，应该被理解为一个对社会大众普遍适用的，而不取决于具体的个人，包括这个人的迟钝、贪婪、对冒险的欲望，甚至于作为一个人的脆弱。按照社会的标准来衡量一个人，并不是一种不公平的形式。

在不考虑社会阶层和个体政治经济地位的情况下，从更广泛的意义上说，如果一个诱惑行为对社会大多数人是不起作用的，甚至这一诱惑是如此之大时，这一诱惑行为显然为社会所许可；因为从这一角度而言，它确实仅能对存有犯罪意图的人起作用.而如果有这样一种诱惑行为，即使是较小的诱惑也令大多数人难于抗拒，这一诱惑行为也是不妥当的。

对于毒品犯罪而言，以下三个行为显然不能被认定为一个合理的犯罪机会：一、提供特别的利益或者不当的机会，以明显高于市场价向毒品瘾君子买进毒品；二、在一个反向刺激行动中，人为地压低价格向毒品犯罪分子出售毒品；三、在毒品瘾君子欲买进少量毒品自用时，以必须整块（或大数额毒品）出售为条件，导致被告人购买远远超过他的可资利用的资源允许他购买的数量的毒品。

针对一些需要具备特殊能力才能完成的犯罪，如果要实施诱惑侦查，就必须有证据表明被诱惑对象在没有侦查机关介入的情况下也具有这种能力。这就是所谓的“处境性犯罪倾向”规则（the positional predisposition）。在1994年United States v. Hollingsworth一案中，美國联邦最高法院创立了这样的规则， 这一规则要求注重考察对象本来是否具有实施某种犯罪的能力，即使他或者她存在这样或者那样的犯罪意图，但是却无力付诸实施，侦查机关“投其所好”为其提供犯罪机会显属不当，从这个角度来看，是侦查机关人为“制造”了这个本不会发生的案件。

（三）被诱惑者的犯罪前科。

在毒品犯罪案件中，累犯的存在远比其他类型的犯罪（除了惯盗）高，被诱惑者是否因为其存在（同类案件的）犯罪前科，而成为行使侦查陷阱抗辩权的障碍。

在侦查陷阱抗辩规则中，讨论被诱惑者以往犯罪记录或者说犯罪前科问题的作用在于评判其是否属于旧习难改和侦察机关对其的关注是否存在歧视。

在美国联邦最高法院，对于被诱惑者犯罪前科在侦查陷阱抗辩权中如何看待的问题，主观派和客观派的大法官们曾经发生过较大的理论分歧。如果只谈理论，完全可以得出这样的结论：公民不能因为其以往的犯罪记录，为了防止再度受到刑事的追究，他必须比其他公民更小心谨慎，因为他比其他公民更易受到侦查机关的关注和其他迫害，而他以往的犯罪纪录又为他的辩护增加了难度，甚至在美国联邦最高法院主观派大法官们的眼中，这已经是他应被定罪的合理依据。

在笔者看来，在侦查陷阱抗辩规则中，被诱惑者的犯罪前科虽然一个需要予以关注的问题，关键还是要关注案件本身是否成立侦查陷阱抗辩，将犯罪前科视为个案而非类案问题来解决，在此可以采用“主体置换法”规则来解决。所谓“主体置换法”规则，即将实施诱惑侦查行为的主体置换为社会一般人。陈立教授认为，如果在政策与正义之间进行衡量，这需要一个相对客观的标准。这种标准应该是就行为本身设定的，独立自主的标准，而不能依赖于行为作用的对象。这种客观标准的具体运用应以诱惑侦查行为是否足以使正常普通人产生犯罪为限度。

如果免除刑事责任或者减轻刑事处罚条件是一种心理状态，或者是侦查机关违法的侦查行为，那么侦查陷阱抗辩规则的适用确实会使极少部份的罪犯得以从轻处罚。但我们却无法肯定地说，这样做是在放纵罪犯，因为现代犯罪学的研究表明，并非所有犯罪行为都是社会个体在经过深思熟虑，进行各项利益权衡后，选择犯罪行为的结果。这样的结论也许适用于法经济学，但并不适用于刑法学

更为重要的是侦查机关应该首先模范地遵守和执行法律，严格杜绝越权，侵权行为的发生，司法机关必须公正执法，制止和防止侦查机关“过于热情的执法行为”，这是法治最根本的要求，也是公民对法律的信赖和尊重的根本所在。