直播间还能不能“想唱就唱”

毛亚楠

1月27日，《方圆》记者在花椒直播平台上进入了一个以主播唱歌为主的直播间，因为粉丝点歌，女主播演唱的正是近日热映电影《前任3》里的插曲《体面》，当记者问及“主播是否知悉在直播平台唱歌涉及音乐版权的问题”时，年轻的女主播表示不解，随后，记者账号显示已经被场控踢出直播间，且被禁止再进入。

早在2017年7月，花椒直播平台因长期使用音乐作品，却没有获得著作者授权，而被中国音乐著作权协会（以下简称音著协）诉至法院。既已当过被告，可如今在花椒直播的网站上，直播表演他人作品的现象仍然存在，记者也并未发现花椒直播官方发布过要求主播们停止使用未获版权音乐的公告。

由此可见，直播间内对“版权”避而不谈，与直播平台置若罔闻的态度有很大关系。

态度消极的直播平台

根据音著协官方网站上的公告，可以看到，起诉花椒直播并不是他们采取的第一次维权措施。早在2016年8月，音著协就向花椒直播的运营方北京密境和风科技有限公司发送书面函件，要求尽快解决直播节目涉及的词曲著作权问题。双方虽有多次交涉，却没有结果。音著协认为，不顺利的原因是“由于花椒直播一方一直抱着消极态度拒绝解决而没有任何进展”。

2017年4月，音著協向北京密境和风科技有限公司发送律师函，仍然没有得到正面回复。最终，音著协才将花椒直播诉至法院。

音著协副总干事刘平在接受媒体采访时表达了音著协的意见，“根据我国《著作权法》的要求，这些音乐使用都需要事先获得词曲著作权人的许可并支付相应的使用费。花椒直播平台上长期使用海量的音乐作品，且大量音乐作品的著作权均为音著协所管理，却一直没有解决相关的著作权问题，严重损害了音著协所代表的国内外词曲作者的权益”。

面对音著协的发声，花椒直播在这件事情上则显得相对沉默，且在接受媒体采访时以“此事件已进入司法程序”为由，表示不便回应。

然而，人们仍可通过其他一些直播平台的做法，侧面了解如今众多直播平台对待版权问题的态度。

一位不愿透露姓名的某直播平台工作人员在接受媒体采访时曾透露，“直播平台可以向有音乐版权的公司或第三方机构购买版权，例如百度音乐等音乐播放平台购买的版权可以对外授权。原本该直播平台的系统里可以播放背景音乐，平台花100多万元购买了一年的版权费，第二年平台就没有续费，因为可通过技术抓取音乐，接到起诉的律师函后再把这个功能下线”。

该工作人员还表示，“如果是主播自己播放音乐，通过直播平台放出去，这种情况跟平台没有关系”。

而另一家直播平台的公关人员则表示，“花椒直播的系统会官方引导用户使用系统推荐的音乐，这种情况涉及到版权。有的平台不给用户提供系统推荐音乐，直播所用到的音乐是用户自己的行为选择，和平台无关”。

平台将侵权责任转嫁给主播，这种条款在花椒直播用户协议中也有体现。《方圆》记者看到，在花椒直播用户协议第37条中，花椒直播明确表示：主播因侵犯第三人知识产权的行为而产生的任何法律纠纷和赔偿责任由主播自行承担。如花椒平台因此遭受任何损失，花椒平台有权向主播追偿。

然而，上海大邦律师事务所高级合伙人、知识产权律师游云庭告诉《方圆》记者，“从法理上来说，直播平台的这种抗辩是不成立的。主播在直播平台表演、使用他人作品，属于商业性质。直播平台与主播分成，意味着平台将对主播行为负责。主播侵权，平台拿出所谓的‘用户协议是没用的，因为平台本应采取技术措施实施监控。平台的监管不力，构成共同侵权的风险”。

直播唱歌不属于“合理使用”

主播在直播间唱唱歌，甚至播放背景音乐制造气氛就能侵权，直播间还能不能“想唱就唱”了？

某音乐行业法律人士告诉《方圆》记者，《著作权法》第22条的确有“免费表演”他人作品的规定，即《著作权法》中的“合理使用”。主播唱歌涉及“合理使用”的第9项，但免费表演已经发表的作品，必须具备两个条件：一是该表演未向公众收取费用；二是该表演未向表演者支付报酬。

该法律人士认为，“网络直播是一个新兴行业，许多主播靠直播唱歌致富。尽管看似直播平台和主播都没有主动向公众收取费用，但是直播中的打赏对主播是一种间接的付费行为，涉及盈利。并且，直播平台也会将虚拟礼物兑现成实体财富与主播进行分成盈利，因此不能归于合理使用。主播或直播平台作为表演者应当取得著作权人的许可，并且支付报酬。如果演唱的歌曲涉及改编作品等，应当同时取得著作权人和改编作品著作权人的许可并且支付报酬”。

游云庭也表示，收费的直播唱歌已不属于“合理使用”，“未经词曲著作权权利人许可进行表演的，理论上主播有侵权之嫌，直播平台也有构成共同侵权的风险”。但他认为，“网络主播在直播间唱歌，最大的问题不是是否构成侵权，而是这种使用作品的方式，版权人对如何维权的问题无计可施”。

以2015年火猫直播与斗鱼直播的一次版权纠纷为例。当时，火猫直播母公司上海耀宇传媒与完美世界签署了关于DOTA2赛事的战略合作协议，投入重金打造2015年的DOTA2亚洲杯。火猫直播获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权、独家招商权以及通关互联网、手机、移动电视等新媒体平台的赛事全程网络直播、轮播和点播等各项独家权力。火猫直播认为，斗鱼直播在明知侵权的情况下，无视火猫直播的各项权利，多次进行DOTA2亚洲邀请赛的转播，并以此谋取商业利益，其侵权行为给其造成数千万元损失，因此将斗鱼直播平台起诉至法院，索赔近千万元。

对此，斗鱼方面认为，是主播自己运用OB系统在斗鱼平台进行直播，盗播行为与其无关。而火猫直播则明确表示，他们不仅将禁止转播进行了提前告知，同时还在赛事中不断提醒“斗鱼”的侵权行为，并掌握了许多“斗鱼”鼓动主播对DOTA2亚洲邀请赛进行直播的证据。

火猫直播最后赢得了那场官司，但却不是以版权被侵害为由取得的胜利。法院认为，斗鱼直播的画面来源于DOTA2游戏客户端自带的旁观者观战功能，而非火猫直播平台的视频画面，因此指控其侵害著作权的主张不能成立；同时，电竞游戏独播权承载的经济利益和商誉，属于侵权责任法保护的财产性民事利益，两家直播平台具有同业竞争关系，根据反不正当竞争法第2条的规定，认定斗鱼违反了反不正当竞争法。

由此可见，对于大型赛事的著作权问题都如此难以界定，更何况难以捕捉和界定的音乐版权问题。

权利人维权成本高

音乐是直播间内不可或缺的重要元素。几乎所有的主播，都曾在直播间内表演或使用过音乐。但如何分辨主播唱歌是否侵权是个技术难题。

游云庭告诉《方圆》记者，对于直播这种使用作品的方式，权利人维权的成本会非常高。

首先，主播的表演方式是直播，一般没法回看，所以权利人要取证，就要监控整个唱歌过程中的声音等内容，但这显然不是件容易的事情。且还有概率问题，“面对平台上成百上千主播，挑哪个维权？即便是四大唱片公司，每家有几十万首词曲的版权，你找一个主播，对着屏幕看好几天，对方也未必会唱到你有版权的歌曲”。

其次是法院判赔标准低。参考和直播类似的公播权案例——“全国首例超市背景音乐侵权案”中，北京美廉美超市就其侵权使用《烛光里的妈妈》作为背景音乐在超市里播放的行为，向音著协赔偿经济损失500元，支付维权的合理开支1200元。游云庭告诉《方圆》记者，“以往我碰到的其他案件中，版权人维权音乐网站时，往往一次播放或者下载大量歌曲，用批量维权诉讼来解决判赔标准低的问题，但直播模式和传统音乐网站不同，如前所述，能找到一首侵权歌曲已经不易，怎么批量维权？”

据《方圆》记者了解，此次音著协向花椒直播索赔的内容，其中包括《十五的月亮》《兵哥哥》《祝你平安》等十首歌曲，总诉讼索赔费用为30万元，而“一首歌赔3万”，这对于流水上千万的直播平台和部分主播而言，可以说是“九牛一毛”。

音著协方面表示，之所以如此索赔，并不是指望拿到多少钱，而是希望以此引起使用者对于合法使用他人音乐作品的重视，算是对直播平台起到提醒和警示的作用。而據《方圆》记者近日了解，这件所谓“开了直播平台音乐侵权案先例”的案子，目前已在双方的协商中取得和解。

版权维权之路还有很长的路要走

其实，上述所说的版权人维权之难，早已不是新的问题，而是唱片公司应对了上百年的问题。这种问题应该怎么解决？游云庭告诉《方圆》记者，西方人发明著作权集体管理制度，唱片公司共同成立一个著作权集体管理组织，组织管理所有会员在部分领域的版权，比如营业场所的背景音乐、卡拉OK的词曲版权等。维权时，著作权集体管理组织因为手里的权利多，代表所有会员进行维权时，效率会很高。

然而在中国，拥有版权最多的几大国际唱片公司并不是著作权集体管理组织的会员。唱片公司对加入集体管理组织持排斥态度，与集体管理组织公信力不强、认同度不高有很大关系。

2014年，国家版权局官方公布《中华人民共和国著作权法》（修改草案）文本，并向社会公开征集建议和意见时，就曾引发版权人与著作权集体管理组织关系的大讨论。

原因是在著作权法修改草案中，除了第69条避风港规则、第72条法定赔偿登记条件引发争议之外，最具争议性的还属第46条和第48条中有关音乐著作权行使“集体管理”的规定；此外，第60条规定著作权集体管理组织可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权和相关权，第70条规定，使用者如果已与集体管理组织签订合同，在侵权使用时不承担赔偿责任。

正是这些规定引发了音乐界的“集体焦虑”，在不少音乐人看来，这两条规定的组合剥夺了原本属于著作权人的私权。

音乐人高晓松率先在微博“开火”，“凭什么立法剥夺我们对著作权同时也是公民私有财产的处置权，让从未对音乐投过一分钱的官办机构处置我们的财产？”与此同时，音乐公司纷纷表示，若不修改或删除这些强制剥夺著作权、支配权、直接收益权和诉讼权等内容的条款，音乐公司和音乐人将集体退出音著协。

面对巨大压力，音著协随后发出公告，表态支持删除著作权法修改草案第46条及第48条。目前，著作权法修改草案仍在斟酌中，根据国务院办公厅2018年3月2日印发的立法工作计划，著作权法修改草案将于年内提请全国人大常委会审议。

上海大学知识产权学院副院长徐春明在接受媒体采访时曾表示，我国集体管理组织公信力不强、认同度不高的原因，与其“管理组织垄断性、准行政性体制弊端，以及授权、收费、分配等方面的机制缺陷有关”。

这也是很多唱片公司宁愿维权困难，也不选择加入音著协的原因。而这也就意味着，在直播领域，虽然需要有著作权集体管理组织出面维权，但是著作权集体管理组织因曲库不全，没有词曲版权最多的很多大公司的权利。

“著作权集体管理组织维权权威性不足，手里的作品又不够，所以直播间内的版权问题陷入死结”，游云庭认为，这是直播平台拥有“版权红利”的主要原因。

因此，关于音著协起诉花椒直播事件，有传媒人认为，对大平台只是提醒和警示作用，对小平台则没有任何影响。

“可以看成版权权利人和直播平台的一次尝试，但要让各直播平台支付词曲版权费用，让网络直播行业彻底告别‘免费使用时代，可能还需要更多的博弈。”游云庭说。