试论法释〔2004〕14号司法解释有关实际施工人规定的修改与完善（上）

文 / 王 伟

“实际施工人”这一概念，可谓我国法律学人之首创，它源于法释〔2004〕14号司法解释，即《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》的第1、4、25、26条分别使用了这一概念并作出了相关的规定。《解释》自2005年1月1日施行以来，对于保护农民工的合法权益，发挥了重要而不可替代的作用，值得肯定和称道。然而，《解释》实施以来也暴露出了一些问题，一是由于《解释》未就实际施工人的概念作出界定，导致当事人和人民法院在确定实际施工人这个诉讼主体上出现混乱，极不利于法律的统一适用；二是由于《解释》在实际施工人制度设计上的先天不足，导致其预设功能弱化；三是随着我国建设工程法治环境的不断优化，有关实际施工人的相关规定已不适应我国当下的政治和经济形势，而且尚有越来越不适用之趋势，相关实际施工人制度的适用范围应当逐步限制，并在条件成熟的时候，应一举废止实际施工人制度。此外，在民事责任的承担上，《解释》只规定了实际施工人的内部责任而未确定实际施工人的对外责任，出现制度上的漏洞。鉴于此，我们觉得很有必要在《解释》实施12年后的今天对其进行必要的修改和完善。限于篇幅，本文仅对前面三个问题进行探讨。

一、在实际施工人的界定上，既要明确其内涵又要确定其外延

关于“实际施工人”这一概念的内涵与外延，《解释》并没有作出明确的界定，致使人们在对于实际施工人这一概念的理解上众说纷纭，莫衷一是，也在一定的程度上造成了适用上的混乱。纵观学界和实务界的各种观点，目前关于实际施工人的界定大体上有二分说、三分说和四分说。

有人认为，“‘实际施工人’是来源于‘无效’建设施工合同中的承包人，一般是指非法转包和违法分包行为中的承包人”①师安宁：《“实际施工人”保护制度》，载《人民法院报》2011年11月8日。。有的则认为，“‘实际施工人’是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人”②郭栋平：《浅谈实际施工人的认定》，载《四川法制报》2012年7月13日。。持三分说的学者称，“实际施工人特指转承包人、违法分包合同的承包人及借用资质签订施工合同的承包人”③高印立：《论实际施工人的特殊诉权》，载《北京仲裁》2012年第2期。。有的却认为，“实际施工人”包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形④姚建军：《实际施工人司法保护若干问题的探析》，载《人民法院报》2010年10月20日。。有学者将三分说表述为：“‘实际施工人’指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人”⑤张大为：《实际施工人向发包人主张权利的尺度》，载《人民法院报》2013年12月11日。。

笔者以为，正确地定义实际施工人这个概念，应从其内涵和外延两个方面来界定，而进行这一概念的界定之依据是三类相关文件，一是《解释》之本身，二是最高人民法院相关负责人的相关说明与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的相关诠释解读，三是《解释》起草者与制定者的相关释明。这三类相关文件的排序也正是对实际施工人这一概念进行正确界定的优先顺序，因为它们的效力等级是依次递减的。

首先，《解释》涉及实际施工人含义的仅有第四条前一句，这就是：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该条的后一句为：“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”显然，此条规定表述的基本指向是合同的效力与相关当事人应当承担的民事制裁之后果，但却从侧面揭示了实际施工人这一概念的内涵与外延。当然，仅凭此条就断定为该表述即为实际施工人这一概念的全部内容，未免有些武断，尚需结合其他两类文件进行解读，方能切实把握实际施工人这一概念的真正含义，因为该条还可理解为：本条所列举的三种人只是若干种实际施工人中的应当受到民事制裁的三种人，舍此三种人，也许还存在其他种类的实际施工人。

其次，最高人民法院相关负责人就公布《解释》答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人， 第三人就是实际施工人”⑥《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展—最高人民法院副院长就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》，载《人民法院报》2004年10月30日。。很明显，这里的第三人指的就是建设工程施工非法转包合同中的承包人与违法分包合同中的承包人两种人，可见，该说明实际上就是二分说，似有外延过窄之嫌。个中道理十分简单，《解释》第四条业已将应当受到民事制裁的实际施工人列举了三种，因此该说明是没有多大说服力的。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》论及实际施工人时称：“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”⑦最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月版，第218页。据此，部分学者认为，实际施工人指的是无效合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人这三种人。笔者以为，这样的结论至少是缺乏逻辑力量的，因为最高人民法院的这个解读明明使用的是一个“如”字，显系列举且并未穷尽之意。如果这样的结论是正确的话，那只是这么两种可能性中的一种：要么说明《解释》的制定者之初衷并非如此，而仅仅只是因为其他的原因在《解释》出台后对《解释》中的实际施工人这个概念的外延进行了限制性的解释；要么就是制定者的用词不妥、表述不当。在这两种可能性中，似乎前一种可能性要大一些，因为笔者坚信《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的编著者的文字功夫尤其是法学功底是相当了得的，是断然不会犯下如此低级错误的。

最后，我们再来看看《解释》的起草者之一最高人民法院民事审判第一庭冯小光法官对此是如何诠释的。冯小光法官在其《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件—〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉解读之一》⑧载《建筑时报》2009年2月5日。一文中指出：“《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过‘实际施工人’的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用‘实际施工人’的概念本身就意味着‘实际施工人’参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。”应当说，此段文字所表达的意思是非常清楚的，但可惜的是对实际施工人这个概念的外延作了扩大化的解释，譬如转包和非法分包的当事人当然包括转包或非法分包的双方当事人，按照冯文的说法，实际施工人当然包括转包人和非法分包人。冯小光法官所表达的意思应该不是其真实意思之表达，因为它与整个文章的题旨和中心论点不相吻合。因此，此说不敢采用。

基于上述分析，笔者以为，所谓实际施工人指的是无效的建设工程施工合同中的转承包人、违法分包人以及借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人此三种人。该概念的内涵是：实际施工人即无效建设工程施工合同中的承包人；其外延为：无效的建设工程施工合同中的转承包人、违法分包人以及借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。其理由及其思路是：《解释》所有关于实际施工人的条款仅仅只涉及此三种人，笔者担心《解释》遗漏了其他的实际施工人，便从第二类文件中去寻找答案，结果发现，最高人民法院相关负责人就公布《解释》的答记者问，不仅没有增加新的实际施工人种类，反而对《解释》业已列明的实际施工人的种类予以缩减，而《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》就实际施工人种类的解释采用的又是列举式的表述，在此探讨过程中，笔者实在是没有新的收获。鉴于此，笔者只能在第三个文件中继续探寻实际施工人这个概念的真正含义。然而，冯文对实际施工人的外延却作了扩大性的解释，而且这种扩大性的解释显然是令人难以接受的。笔者穷尽了所有的努力，但探索的脚步依然只能停留于《解释》之上，而《解释》的权威性又是最高的，在没有其他可资探索之依据的情况下，笔者只能作出这样的结论。

如果这个界定是正确的话，那么，笔者建议，在修改和完善《解释》时，应用一个专门条款对实际施工人这个概念予以界定，可表述为：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”“本解释所称实际施工人，是指非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，包括自然人、法人或其他组织。”

应该指出的是，笔者的上述推论，并非孤论。武汉大学法学院张大为曾言：“ 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对‘实际施工人’的定义为‘无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人’，这是目前对‘实际施工人’较为权威准确的定义”⑨张大为：《实际施工人向发包人主张权利的尺度》，载《人民法院报》2013年12月11日。。此说正是《解释》第四条业已表达但又似乎尚不能确定业已表达完全的意思，不过，文中将作者自己得出的结论归结为《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》之界定，实在是有失武断和粗暴。还有一个更为重要的问题，该文作者紧接上文说道：“通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。”应该说，这个观点非常重要，但若将其当作是从前段文字直接推论出来的结果却未免失之草率，因为二者之间没有推理。尽管如此，将“实际完成了施工义务”这一前提作为界定实际施工人概念的一个重要的限制条件又是非常正确的。在建设工程领域，施工合同层层转包之情形大量存在着，那么，在同一个相关合同链中是否存在多个实际施工人呢？答案显然是否定的，因为实际施工人制度设立的目的就在于保护农民工的利益，“因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人”⑩潘军锋：《以500个案例为样本分析建设工程施工合同案件的六大疑难问题及裁判思路》，载《建筑时报》2015年4月22日。。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书也认为，实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。

在此方面，司法实务中已有生效判决可资参考与借鉴。如，余贤明与姚卫军等建设工程施工合同纠纷一案，一审由浙江省衢州市龙游县人民法院（2009）衢龙民重字第6号、二审由浙江省衢州市中级人民法院（2010）浙衢民终字第487号作出判决。一审判决认为：中南公司违法将建设工程肢解后分包给姚卫军，姚卫军又将分包工程中的部分工程非法转包给余贤明，中南公司在明知实际施工人为余贤明的情况下，向姚卫军支付工程款而未向余贤明直接支付工程款，中南公司有过错，因而应承担相应的民事责任。在余贤明向姚卫军主张执行前述工程款而未能清偿情况下，中南公司应对不能清偿部分承担补充赔偿责任。法院判决：姚卫军支付余贤明工款871241元，中南公司对上述工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任。二审判决认为，余贤明的合同相对方为姚卫军，原审判决由中南公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任依据不足。据此判决：姚卫军支付余贤明工程款871241元⑪参见：王勇：《建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持》，载《人民法院报》2011年5月5日。肖乐新：《实际施工人权利保护若干问题探析》，载《人民法院报》2013年12月25日。张大为：《实际施工人向发包人主张权利的尺度》，载《人民法院报》2013年12月11日。朱树英：《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉试用指南》，法律出版社2014年10月版，第168页。。有评论者认为：在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持合同相对性原理，有特别规定的情形才准许突破。对此，笔者表示赞同。

综上所述，一个完整而严谨的实际施工人的概念应加上这一限制条件，相应地修改后为《解释》所作出的规定应为“本解释所称实际施工人，是指非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，并实际投入资金、材料与劳动等从事工程施工的最后一手的承包人，包括自然人、法人或其他组织。”

关于实际施工人概念的讨论，似乎业已完成使命了。其实不然。为了让实际施工人这个概念外延的边界更加清晰和明确，也为了便于各级法官理解和把握而正确地适用，修改《解释》时除了明确定义实际施工人的内涵与外延外，还应作出排除性的规定，将诸如“实际施工人聘用的农民工”排除在实际施工人这一概念之外，具体表述可为：“下列主体不属实际施工人：（1）在合法专业分包、劳务分包中的承包人；（2）被实际施工人聘用的农民工；（3）在多重转包中，尚未将资金、材料与劳动物化到建筑物的中介转包人；（4）具有建筑施工资质而借用较高等级建筑施工资质或以联合经营或内部承包或其他形式，以他人名义签订建设工程施工合同的承包人；等等”。此外，针对当下学术界和司法实务界围绕《解释》第二十六条第二款出现的有关发包人的理解上的论争，诸如有学者认为“发包人只是一个相对性概念，不能机械理解为工程建设单位”⑫参见：王勇：《建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持》，载《人民法院报》2011年5月5日。肖乐新：《实际施工人权利保护若干问题探析》，载《人民法院报》2013年12月25日。张大为：《实际施工人向发包人主张权利的尺度》，载《人民法院报》2013年12月11日。朱树英：《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉试用指南》，法律出版社2014年10月版，第168页。，“从第二款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人”⑬参见：王勇：《建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持》，载《人民法院报》2011年5月5日。肖乐新：《实际施工人权利保护若干问题探析》，载《人民法院报》2013年12月25日。张大为：《实际施工人向发包人主张权利的尺度》，载《人民法院报》2013年12月11日。朱树英：《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉试用指南》，法律出版社2014年10月版，第168页。，等等，笔者建议《解释》修改时可对此“发包人”的指向作出相应的解释。对此“发包人”的含义，笔者的意见是，只能是通常意义上的发包单位即建设单位或业主，而不可作扩大性的解释。

此外，还有一个与第三类实际施工人相关的问题值得讨论。这就是，挂靠人与没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人二者之间是何种关系？需要指出的是，“挂靠”一词并非法律术语，“挂靠”只是人们对建筑市场中的某种特定现象的称谓，也偶尔在相关司法解释中使用过。那么，何谓挂靠呢？业内专家指出：“在建设工程领域，挂靠是指单位或个人，无论其是否具备施工资质，而以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”⑭参见：王勇：《建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持》，载《人民法院报》2011年5月5日。肖乐新：《实际施工人权利保护若干问题探析》，载《人民法院报》2013年12月25日。张大为：《实际施工人向发包人主张权利的尺度》，载《人民法院报》2013年12月11日。朱树英：《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉试用指南》，法律出版社2014年10月版，第168页。。简言之，挂靠人不具有从事建筑活动的主体资格，或者虽有主体资格，但不具有相应的施工资质。可见，所谓挂靠包括没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同，以及施工资质较低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为。为了叙述的方便，姑且将前一种情形称为“无证挂靠”、后一种情形称为“有证挂靠”。挂靠行为的当事人包含挂靠人与被挂靠人双方。在现实生活与司法实务中，人们约定俗成，将出借施工资质的一方称为被挂靠人，将借用他人施工资质的一方称为挂靠人。显然，挂靠人这个概念的外延要比《解释》所规定的没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人此种实际施工人大。申言之，没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，只是两种挂靠人中的一种。