“非物质文化遗产”保护引出的法律难题

魏雅华

杨风申非法制造爆炸物案二审宣判

2017年12月29日上午，石家庄市中级人民法院二审宣判杨风申犯违法制造爆炸物罪，免予刑事处罚。

2016年正月十二，河北省非物质文化遗产传承人杨风申，因涉嫌“非法制造爆炸物罪”被赵县公安人员带走，刑事拘留19天后取保候审。2017年7月1日，因“非法制造爆炸物罪”杨风申被判刑4年6个月。杨风申对判决不服，提起上诉。

>>杨风申和徒弟杨广胜被赵县公安局刑事拘留。近二十天后，杨广胜获释，杨风申被取保候审。

赵县人民法院的一审判决认为，杨风申违反国家爆炸物管理法律法规，未经有关部门批准，非法制作烟火药15千克以上，其行为已构成非法制造爆炸物罪，情节严重，应予惩处。同时，采纳了辩护人的辩护意见：被告人制作烟火药不是为了出售谋利或者出于其他违法目的，而是为了举办“五道古火会”，主观恶性小以及被告人认罪态度较好，犯罪时已满75周岁应从轻、减轻处罚，最终作出了一审判决。

石家庄市中级人民法院的二审判决书显示，石家庄中院认可一审法院“认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法”，并认定杨风申行为构成“非法制造爆炸物罪”，但作出了“免予刑事处罚”的不同判决，理由是“考虑到杨风申作为非遗传承人，其制作烟火药的目的是为了履行法定传承义务，为在庙会上进行烟火表演”，并且“行为未造成实际危害后果，犯罪时已年满75周岁以上”。

二审撤销了一审判决，作出的是“免予刑事处罚”的“有罪判决”，这个判决对吗？这个判决给我们都留下了什么？此案留给我们深层次的法律思索很多很多。

当“非物质文化遗产”与“刑事犯罪”联系在一起的时候，该作出什么样的选择？这是这个案件给我们所留下的一道难题。

杨风申说，2011年5月,五道古火会申报非物质文化遗产成功。石家庄市人民政府办公厅颁给赵县五道古火会一块《市级非物质文化遗产》牌子,并授予杨风申“代表性传承人”。

案发“五道古火会”烟花表演

在这里，我们需要说一下杨风申为什么会犯下“非法制造爆炸物罪”。这是因为杨风申是河北省“五道古火会”非物质文化遗产传承人。

现在我们需要介绍一下什么是“五道古火会”。

“五道古火会”追本溯源，已有两千多年的历史，经历了如此之长的历史长河的筛选和淘汰，可谓源远流长，是中华文化的宝贵遗产。

“赵县五道古火会”是流传于河北省赵县赵州镇南杨家庄村、极具地方特色的传统民俗文化活动，已经相传了两千多年，在全省绝无仅有。

古火会从每年的农历正月十五下午开始一直延续到深夜。它将祭祀活动和元宵节焰火会两者之间做了有机结合。更重要的是，古火会除了具有观赏性外，还通过组织活动起到凝聚人心、保护传承传统手工制作技艺的作用，2011年，赵县的五道古火会入选河北省非物质文化遗产。

中国作家协会主席铁凝在小说《笨花》中，对清末民初赵州庙会有段精彩的描述：

兆州城每年有三个庙会，四月二十八是火神庙，最热闹。外地商贾云集，搭棚唱戏五天……不仅附近客商到兆州来赶庙，这庙会还惊动着千百里之外的南北客商。南方客商从湖广苏杭贩来干鲜、竹货、洋布和绸缎；北方客商也将杈、耙、扫帚、水缸、瓦盆摆上街头。

戏班来了，河北梆子的梆子声能传出城外。马戏来了，有马戏也有大变活人。说书艺人搭起书棚，专说薛仁贵征东。卖药的立个大棚叫大兴棚，大兴棚更是招徕生意的好时候，大兴棚里摆个方桌，桌上立只火鸡又在吸引顾客。围观者看着火鸡脸色的变化听着卖药人吆喝着：“腰疼腿疼不算病，咳嗽喘管保险哪。”……

铁凝这段文字把赵州庙会的热闹、繁华活灵活现地展现在人们面前。

我从老人回忆里知道，旧时，大人们赶庙会除了让长期劳作的身体得到有效的放松外，多为添置些日常所需之物，小孩子呢更像是过节，他们总能得到长辈赏赐的几个铜板，买些平日吃不到的零食或小吃，看些平日里少见的玩意儿。

昔日遍布城乡的庙会，随着世事的变迁，一一消失在历史的烟尘里。而城东杨家庄村的“五道古火会”，却是一个例外，它被一代又一代的会头原汁原味地传承下来，不但没有消亡，反而一年比一年鲜活生动。

这就是活跃在著名作家铁凝笔下的“五道古火会”。它不仅是一种中华民族用于祭祀和祈福的民间文化，还是一种经济交流的商业活动。这就是我们常说的那句话：文化搭台，经济唱戏。

……

进入赵县，再驱车大约15分钟，就到了南杨家庄村，杨风申的家就在村口。屋前的院子里种着几棵果树，杨风申就是“五道古火会”的第四代传人。

“五道古火会”是当地一个民间组织，主要组织正月十五的烟火表演以及前期的准备工作。杨风申正是这个古火会的会头。

谈及五道古火会的由来，杨风申说：“传说中有个掌管阴司，名叫五道的将军来到我们这里，在这儿落户种地，救济穷人。当地人都敬重他，五道将军死后，后人就建庙、放烟花纪念他，祈求五谷丰登，到现在都有两千多年的历史了。”

杨风申当上会头的第一件事，就是扩建了村里的庙：“现在南杨家庄村不到300户人，家家都知道古火会，1996年，我正式当上了五道古火会的会头，那会儿村里的庙太小，我就想着改建得大一些，就扩建了。建庙的时候，村民50元、100元的也捐了不少钱。”

村东头的五道庙还有一个破旧的烟花架子，旁边一个牌子上写着1996年杨风申带领大家修庙的事迹，捐款捐物的老百姓都在上面留了名字。89岁的杨包子打开庙门：“烟花很好看，这两年虽然有庙会，但是冷清了很多，只有一些舞狮。烟花我从小就看，从没发生什么乱子。”

村头几位纳凉的村民说：“古火会啊，有名，正月十五就在村东头放焰火，家家户户都去看。”

杨风申说自己从小喜欢这些烟花，看老人制作，也就学会了，作为正月十五的重头戏的烟花表演，杨风申在正月初五开始准备。“召集村民开会，主要是十几二十几个喜欢烟花的，老人居多，年轻人都外出打工了。主要是准备插烟花的支架、瓶子，买的小鞭炮。正月十五那天会有很多不同造型的烟花，现在大概有二十几种。会员们根据不同造型为烟花取不同的名字：莲花烟花、葡萄架烟花、摇钱树烟花、火箭烟花……这些都是会员做的，我主要是准备配料，会员来我这里领取配料，另外，还有买来的现成的小鞭炮放在里面。”

杨风申自己制作的“梨花瓶”烟花主要原料是硫黄、硝和铁：“梨花瓶是用厚纸筒包着的，用黏土封着原料，外面留着导火索，燃放的时候就像平常点烟花一样，燃着导火索，不会发生爆炸的。我做了这么多年，包括试验烟花，都没受过伤。”

至于原料来源，杨风申说：“绝大部分原料还是之前遗留下来的，放在自家的仓库里。另外，还有一部分就是红砖墙上，时间久了起了的白灰，那个算是硝，也会收集起来。”

村民杨广庆手里比画着制作“梨花瓶”的大约1厘米厚的纸壳筒：“这个纸壳就是从收购站买了废纸筒，两毛五一斤，我们买来的时候长长短短，最长的能有四五米，都是我们自己锯成16厘米高的筒子，每年这个梨花瓶做两百到三百个，而且这个外壳不容易坏，我们都回收利用。”

政府每年作为支持“非物质文化遗产”发放的3000元奖金，仍在继续发放，杨风申被逮捕以后，取保候审的杨风申也领了。

在这里，我们看到一个很奇怪的现象，一边是公安机关以刑事犯罪抓捕了杨风申，并且两审判决都认定有罪。一边是是政府继续在为杨风申提供从事“非法爆炸物制造”的经费，并对作为罪犯的杨风申，给予精神和物质的奖励和支持。那么我们不能不问：到底谁是对的？

对五道古火会，《燕赵都市报》是这样报道的：在烟花表演当天，会有一盏五星状的灯笼作为号令灯，当号令灯从灯火通明的庙堂里走出后，在它的停留处，炮声爆响，五彩缤纷的礼花腾空而起，在一声声钝响中深邃的夜空被礼花装扮得绚丽多彩，有的如菊花绽放，有的似玉树临风，有的像流光溢彩的瀑布垂下，有的若钢花飞溅撒满天际。

2012年4月，石家庄市人民政府颁给杨风申“市级非物质文化遗产项目代表性传承人”证书，非遗项目为“赵县五道古火会”。

2013年12月，河北省文化厅为杨风申颁发证书，命名他为第三批省级文化遗产项目“赵县五道古火会”的代表性传承人。

杨风申说：“2013年年底，省非遗就奖励给我500块钱，后来每年年底我都去县文化馆领奖励给我的3000元，但2016年2月我被刑事拘留，年底，取保候审的时候，我也正常领到了3000元的奖励金。”

赵县五道古火会列入非遗项目，正是赵县文化馆一层层逐级上报申请下来，县文化馆馆长张金礼表示：“烟花我看过，好看，村民们也都喜欢。杨风申每年确实领取3000元的奖励经费，但1万元的古火会活动经费这个情况，我并不知道。”

面对非遗传承人涉嫌自制爆炸物被抓一事，非遗项目是否会取消，张金礼说：“非遗的项目是‘五道古火会’这个民俗，燃放烟花是其中一项活动，究竟非遗项目、奖励经费是否取消，还要看上级领导的指示。”

“五道古火会”还能薪火相传吗？

2016年2月17日，杨风申去村支书家签了一份保证书，保证书上写着：

“我叫杨风申，是南杨庄村五道古火会的活动负责人，我村将于正月十五举行庙会及焰火晚会，我保证我村将按照《大型群众性活动安全管理条例》及《烟花爆竹安全管理条例》进行逐级上报审批，如审批不通过，我村将按照规定不再举行庙会及焰火晚会。”保证人杨风申签字按手印，“我不识字，是村支书还有镇里一个领导念给我听，我最后写了名字按了手印。保证书以前也签。”

签完保证书后的两天，2月19日正月十二，杨风申像往常一样准备着古火会的烟花，但当天却被县公安人员带走。“公安说是接到匿名举报，说我非法制作爆炸物品。我都做了二十来年了，怎么就犯法了呢？”

在法理中，有一条叫“不知者不为罪”，如果公安机关认为这是一种犯罪，那么，公安机关应当尽到告知义务，在告知其行为涉嫌犯罪后，被告之人依然坚持作为，才可以按照犯罪来进行追究。

如果一位公民在完全不知情的情况下犯罪，你不觉得这是一件很可怕的事吗？生活在这样的法制环境中，你还有安全感吗？

你在道路上驾车，导航仪会告诉你这个地段装有摄像镜头。你不要超车，请你不要超速行驶。你打电话给政府机关的时候，接听电话的一方会提醒你，您的电话将会被录音。这都是善意的忠告，公安机关也应该这样做，对吗？

杨风申的小儿媳妇高云霞回忆：“当时，公安来人，说是有人举报我们制造非法爆炸物，当时老人就说可以马上燃放一个，证明不会爆炸，只是有烟花蹿出。但他们没让我们燃放，把所有材料和制作的烟花都没收了。我们村的另一个村民杨广庆想着会头年龄太大，想帮忙跟公安解释，也一起被带走了，拘留了19天。”

杨风申因为高血压，拘留期间打了点滴，后来家人支付了两万元后取保候审。

此外，杨风申说：“当时县里刚给我找了一个学古火烟花制作的徒弟，还没学呢，知道我因为这事被抓了之后，吓跑了，现在也没人学这个了。”

杨风申口中那位“年轻的接班人”就是66岁的杨广庆。2月19日，他知道有警察要带走会头杨风申，陪着老人一起去了派出所，没想到也被拘留了19天。

高云霞说：“当时非遗传承人，都是从县文化馆一层层申报上去的，并没有说非法啊，老人家做事儿也不是挣钱，我们也没有啥盈利，就是节日那天，纪念一下，乡亲们看个热闹。”

一个成功的判决应该是法律与法理的统一

赵县人民检察院认为，被告人杨风申已构成非法制造爆炸物罪，应当以非法制造爆炸物罪追究其刑事责任。被告人杨风申对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。

这件事本身就很奇怪，检察院的认定肯定是值得商榷的，请注意，“非法制造爆炸物罪”中的“非法”二字。

所谓“非法制造爆炸物罪”，这类犯罪都有一个共同的特征，那就是“主观恶意”。“主观恶意”是有认定标准的，其标准有三：

第一，制造爆炸物的目的是什么？是恶意的吗？其动机是要对公众和社会或个人的人身或者财产进行破坏和杀伤吗？显然都不是，杨风申是为了娱乐大众，弘扬中华文化，是善意的。

第二，取得爆炸物的原料，是从合法渠道取得的，还是从非法渠道取得的？杨风申取得“爆炸物”的原料，都是从合法渠道取得的。

第三，“爆炸物”的存放是公开的还是秘密的？杨风申所有的一切都是公开的，完全没有秘密可言，所以可以认定没有主观恶意。没有“主观恶意”则不构成犯罪。

中国的法律现在已经形成了一个庞大的体系，可以说浩如烟海，但始终不变的法理却依然很简单，如果我们能够坚持法理的三大原则——公平、正义、善良，这会使法律的对错判断变得非常简单。如果我们用这三大原则来看待杨风申案，则一目了然，洞若观火。

现在，由于法院对杨风申的有罪判决，我们不得不面对这样一道难题：“五道古火会”还能薪火相传吗？以后的“五道古火会”还能继续举办吗？

我们的答案是，作为国粹的非物质文化遗产应当继承，法律应该加以保护，而不是惩处。

在政府的支持和法院的惩处之间，政府是对的。法院的有罪判决应该撤销。